EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. TRF4. 5002250-64.2014.4.04.7215...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes apelaram da sentença de parcial procedência da ação declaratória, cumulada com repetição de indébito, em que o magistrado assim dispôs:

"(...) declaro prescritas as parcelas recolhidas antes de 30.04.2009, resolvo o mérito da lide (CPC, art. 269, inc. I) e JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial, para:

a) DECLARAR que os valores pagos pela parte autora a seus empregados/colaboradores nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de incapacidade, em decorrência de doença ou acidente, bem assim os reflexos trabalhistas naturais, não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária de que trata o art. 22, inc. I e II da Lei n. 8.212/91 e, em consequência, das contribuições destinadas a terceiros (outras entidades e fundos), com fulcro no art. 137 da IN-SRP n. 3/05 e nos arts. 72 e 109 da IN-RFB n. 971/09; e

b) AUTORIZAR a parte autora a efetuar, após o trânsito em julgado da presente sentença, a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem a propositura da demanda, atualizados monetariamente pela incidência da taxa SELIC, facultada a repetição do indébito tributário, a ser apurado em sede de liquidação.

Diante da sucumbência recíproca, compensam-se integralmente os honorários advocatícios (CPC, art. 21; STJ, Súmula 306) (...)".

A parte autora reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade da contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), atestados médicos em geral, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e adicional noturno.

A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, salário maternidade, e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

A regra geral, insculpida no art. 28 da Lei nº 8.212/91, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário-de-contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária.

O § 9º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece quais parcelas não integram o salário-de-contribuição:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe em complemento por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores representam um acréscimo financeiro no patrimônio dos segurados, que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O art. 195 da Constituição Federal define o fato gerador das contribuições previdenciárias:

Em conformidade com o texto constitucional, estabeleceu a Lei nº 8.212/91:

A questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza das horas extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).

A própria Constituição Federal consigna a natureza remuneratória do serviço extraordinário:

A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada, pois é o adicional que será, no mínimo, 50% a mais do valor da hora normal.

Na mesma linha, a CLT:

Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:

O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora extra:

Corroborando o exposto, a jurisprudência uníssona deste Tribunal:

Sustentou a parte autora que os valores percebidos nos dias em que o empregado faltou ao trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, também não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Aduziu que a jurisprudência pátria reconhece a inexigibilidade da incidência do tributo nos primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença.

O auxílio-doença pressupõe a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/1991. Assim os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados que o antecedem possuem natureza securitária.

Evidente, no caso, que a verba paga ao empregado que se afastou do trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, com apresentação de atestado, tem natureza remuneratória, não gera o direito à percepção do referido benefício, que pressupõe a incapacidade para o trabalho habitual por mais de quinze dias consecutivos. Esta a diferença entre uma e outra.

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

Quanto à forma de restituição do indébito, havendo decisão judicial que afaste determinadas verbas da base de cálculo do tributo, é facultado ao contribuinte apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV conforme o caso) ou administrativamente.

O Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao regime dos recursos repetitivos- art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, firmando o entendimento no sentido de que "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (Resp 1114404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJE 01.03.2010).

Destaca-se que o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional (arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.069/95 e 89 da Lei 8.212/91), devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

No entanto, o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do art. 26, da Lei 11.457/07, in verbis: O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias gozadas.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 05/12/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/01/2015, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 07/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEMANDANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.