EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. TRF4. 5006804-63.2014.4.04.7111...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:

Inconformada, a demandante reiterou o pedido de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos ou creditados aos seus empregados a título de: horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e gratificação natalina.

A União requereu a improcedência de todos os pedidos.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário maternidade e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

Assim, dispõe o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ: "O auxílio - creche não integra o salário-de- contribuição".

A regra geral, insculpida no art. 28 da Lei nº 8.212/91, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário-de-contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária.

O § 9º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece quais parcelas não integram o salário-de-contribuição:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe em complemento por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores representam um acréscimo financeiro no patrimônio dos segurados, que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O art. 195 da Constituição Federal define o fato gerador das contribuições previdenciárias:

Em conformidade com o texto constitucional, estabeleceu a Lei nº 8.212/91:

A questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza das horas extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).

A própria Constituição Federal consigna a natureza remuneratória do serviço extraordinário:

A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada, pois é o adicional que será, no mínimo, 50% a mais do valor da hora normal.

Na mesma linha, a CLT:

Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:

O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora extra:

Corroborando o exposto, a jurisprudência uníssona deste Tribunal:

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 207 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

O indébito pode ser objeto de compensação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, de acordo com o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Dou parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial para excluir dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de férias gozadas e de salário maternidade. Nego provimento à apelação da parte autora.

Voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 09/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.