APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017641-25.2014.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7440574v6 e, se solicitado, do código CRC 95FFA4B8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 23/04/2015 10:28 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017641-25.2014.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"Trata-se de mandado de segurança impetrado por Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, objetivando o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento de contribuição previdenciária e contribuição a terceiros, sem a incidência em sua base de cálculo 'do valor do aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo terceiro salário indenizado e do afastamento por motivo de doença e ou de acidente nos quinze primeiros dias, e contribuições sociais sobre faturas de cooperativas', bem como que a autoridade abstenha-se de exigir as aludidas contribuições, com a regular expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa de Débitos.
Narra o impetrante, em síntese, que a legislação prevê como base de cálculo para as contribuições em comento verbas pagas com natureza salarial, o que não seria o caso das rubricas indicadas.
Pretende seja liminarmente reconhecido seu direito de não recolher as contribuições sobre tais valores.
Ao final, pede o reconhecimento de seu direito à compensação tributária de valores pagos indevidamente a título de tais contribuições.
O pedido liminar foi indeferido em face da ausência de perigo na demora do provimento jurisdicional, não havendo razão para supressão do contraditório (evento26, declim1).
Devidamente notificada, a autoridade impetrada apresentou suas informações (evento38), defendendo, no mérito, a legalidade da incidência da contribuição previdenciária.
No evento40, a União requereu a intimação das entidades do Sistema S, FNDE e INCRA para que se manifestassem sobre o presente feito, o que foi indeferido pelo Juízo na decisão de evento42, desp1. Contra tal decisão, o ente federal interpôs agravo retido (evento46).
Em que pese regularmente intimado, o MPF não apresentou parecer (eventos 44 e 47).
É o relatório. Decido."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
a) julgo extinto o pedido, sem exame do mérito, por ausência de interesse processual, em relação à parcela de férias indenizadas, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
b) julgo parcialmente procedente o pedido para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n. 8.212/91 sobre os valores referentes aviso prévio indenizado (e sua respectiva gratificação natalina), aos 15 (quinze) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença), bem como da contribuição de 15% sobre notas fiscais ou faturas de cooperativas de trabalho, bem como sobre os valores devidos a terceiros (FNDE, SESI, SENAI, SENAC, SESC, INCRA e SEBRAE).
O requerimento de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa - CPEN improcede.
Autorizo a restituição/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos (desde 27/03/2009), em razão da presente decisão, na forma prevista na legislação tributária da época em que efetivamente realizada a compensação, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigindo-se os valores pela SELIC desde a data do pagamento indevido.
Custas 'ex lege'.
Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).
Sentença sujeita ao reexame necessário."
A apelante pediu a apreciação do agravo retido do evento 46. Teceu considerações acerca do instituto da contribuição previdenciária, alegando não ser limitada às verbas de natureza remuneratória. Discorreu sobre a natureza das verbas referentes ao afastamento do empregado em razão de auxílio-doença ou acidentário, bem como sobre os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio e a respectiva parcela do 13º salário. Referiu a validade da contribuição sobre valores pagos às cooperativas de trabalho. Arguiu a impossibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Anne Karina Stipp Amador Costa, deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"Preliminarmente - das parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária pela lei nº 8.212/91:
O art. 28 da lei nº 8.212/91, que institui o Plano de Custeio da Seguridade Social, conceitua salário-de-contribuição para os diversos tipos de segurados da previdência social (empregado, avulso, contribuinte individual, doméstico e facultativo) e, em seu parágrafo nono, dispõe sobre as parcelas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)'
Insta esclarecer, de imediato, que, segundo expressa disposição legal, não integram o salário-de-contribuição a importância recebida pelo empregado a título de férias indenizadas.
É certo que, em algumas hipóteses, a requerente deverá preencher os respectivos requisitos exigidos pela legislação ou regulamento, o que não impede o reconhecimento da ausência de interesse processual quanto ao tema. Assim sendo, é evidente que a parte autora, quanto a essas parcelas, que já são excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária pela legislação, carece de interesse processual para afastar a incidência da contribuição social questionada.
Portanto, quanto à parcela de férias indenizadas, o pedido deve ser extinto, sem exame do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Mérito:
Dos temas já definidos pelo STF em sede de Repercussão Geral e Superior Tribunal de Justiça - STJ em sede de Recurso Repetitivo:
Ab initio, destaco que, em respeito aos princípios da isonomia, da segurança jurídica, da coerência do ordenamento jurídico e da previsibilidade das decisões judiciais, este Juízo tem-se inclinado a adotar a posição dos Tribunais Superiores quando de decisão em sede de recursos repetitivos (STJ) e de repercussão geral (STF). Desse modo, uma vez uniformizada a compreensão da matéria, realizado o respectivo distinguinshing e não sendo caso de overruling (alteração ou superação de precedente por ter se tornado obsoleto ou superado), não cabem digressões mais aprofundadas sobre a matéria deduzida no processo.
A esse respeito, anoto que a intenção do legislador, quando incluiu no CPC os artigos 543-A, B e C (por meio da lei n. 11.418/2006), foi a de orientar os Tribunais e as Turmas Recursais ou de Uniformização (e também Juízes de 1º grau) na aplicação da legislação nacional, uniformizando sua interpretação, a fim de formar jurisprudência firme e coerente, visando não apenas à maior agilidade no julgamento dos processos submetidos ao Judiciário, mas, sob a ótica do jurisdicionado, assegurar isonomia e segurança jurídica.
Ora, ainda que o mérito das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores em sede de recursos repetitivos ou de repercussão geral não seja dotado da força obrigatória interpretativa que possuem as súmulas vinculantes (as quais adquirem força de lei e criam vínculo jurídico, não podendo mais ser contrariadas), o fato é que há diversas razões para a observância desses precedentes.
Com efeito, em sua obra 'Precedentes Obrigatórios' (São Paulo: RT, 2ª ed., 2011), Luiz Guilherme Marinoni elenca razões para que sejam respeitados os precedentes dos Tribunais, dentre elas a objetivação da segurança jurídica (previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta), a garantia de igualdade do jurisdicionado na interpretação judicial da lei e a formação da coerência da ordem jurídica (o sistema estruturado sobre o Juiz e o Tribunal exige, inevitavelmente, a formação de jurisprudência estável e, ainda, o seu respeito por parte dos juízes inferiores) e a possibilidade de orientação jurídica (o cidadão precisa saber, com determinado grau de previsibilidade, o que esperar do Judiciário, para o fim de definir suas expectativas), dentre outras.
Fixadas essas premissas, passo à análise dos pontos questionados pela impetrante.
1. Contribuição previdenciária - âmbito de incidência:
A questão posta nos autos cinge-se à composição da base de cálculo da contribuição previdenciária paga pela impetrante, com base no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, que, no seu entender, vem incidindo sobre verbas que compõem a remuneração de seus empregados e que não apresentam natureza salarial.
A contribuição previdenciária em análise encontra previsão no texto constitucional, que, em seu artigo 195, I, estabelece:
' Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;'
Ao definir a hipótese de incidência desta contribuição, o artigo 22, I, da Lei n. 8.212/91 restringiu o alcance do fato gerador, especificando que a referida contribuição somente incide sobre os valores pagos pelo empregador 'destinados a retribuir o trabalho':
' Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art.23 é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa'.
Assim, cumpre verificar se a natureza das verbas referidas na inicial podem, ou não, ser consideradas como verbas destinadas a 'retribuir o trabalho'.
1.1 Do aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo terceiro salário indenizado:
No que diz respeito ao aviso prévio indenizado (e sua respectiva parcela de 13º salário), não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, pois tal verba não possui natureza remuneratória do trabalho, sendo devida, ao revés, quando da ruptura das atividades laborais, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o já citado REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques), assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. [...] 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957 RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014. (grifou-se).
No mesmo sentido é a posição do TRF da 4ª Região:
TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS. 1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição. 2. Não há necessidade de calcular o desconto previdenciário mês a mês, desde que a alíquota correspondente à base de cálculo seja a mesma em todas as competências. Uma vez que o montante apurado em cada mês situa-se em diversas faixas de rendimentos, com alíquotas diversas conforme a base de cálculo da contribuição, o desconto previdenciário deve ser calculado mês a mês.' (TRF 4ªR, AGPT nº 9604199935/RS, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, D.E. 22.05.2007) (grifou-se).
Destaco, por oportuno, que, em que pese haver incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina) regularmente recebido, nos termos da súmula nº 688 do STF, o mesmo não se passa quando seu pagamento ocorre de forma proporcional ao aviso prévio indenizado. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO. 1. Não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (REsp 1.230.957 - RS, 'representativo da controvérsia', r. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção do STJ, em 18.03.2014). 2. Ilegítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes deste TRF1. (...) (AMS , JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:08/08/2014 PAGINA:1377.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU PROPORCIONAL AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS. ADICIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. (...) 9. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte de dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 10. Não sendo exigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, também, não é possível a cobrança da referida contribuição sobre o décimo terceiro proporcional a tal verba. (AGA 0044539-37.2010.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.253 de 18 / 0 3 / 2 0 11) (...) (AC , DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:08/08/2014 PAGINA:1225.) (grifou-se).
Além disso, na forma do art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº 8.212/1991, as férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional não compõem o salário de contribuição e, destarte, não é exigida contribuição previdenciária sobre tais verbas. Dessa maneira, como já salientado, não há interesse de agir da impetrante em formular pedido para não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas.
Saliente-se que a impetrante não aponta, especificamente, que a Receita Federal vem agindo em desconformidade com este preceito legal, exigindo a contribuição previdenciária sobre aludida parcela.
1.2 Valores referentes aos 15 (quinze) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença):
Com relação a este tópico, entende-se que, embora o empregador esteja incumbido de efetuar o pagamento do empregado nos 15 primeiros dias de auxílio-doença (art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91), há interrupção do contrato de trabalho, de forma que a verba recebida pelo trabalhador possui natureza indenizatória, não estando no campo de incidência da contribuição previdenciária.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques), em sede de recurso repetitivo, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ªTurma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (RESP 201100096836, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:18/03/2014 ..DTPB:.) (grifou-se).
Da contribuição de 15% sobre notas fiscais ou faturas de cooperativas de trabalho:
A impetrante também sustenta a inconstitucionalidade da contribuição social prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, que dispõe:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
O Eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia rejeitado incidente de arguição de inconstitucionalidade dessa norma, sedimentando o entendimento de que a exação encontra fundamento de validade no artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda n. 20/98, sendo legítima a sua imposição por meio de lei ordinária (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AMS nº 2000.70.00.009090-8, relator p/ acórdão Des. Federal Volkmer de Castilho, publicado no DJU de 17-09-2003).
No entanto, em sede de repercussão geral (RE nº 595.938), o Plenário do Supremo Tribunal Federal recentemente declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 22, inciso IV, da Lei n. 8.212/91, que prevê contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho.
Segundo o STF, a tributação extrapola a base econômica fixada pelo artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 22, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.876/99. SUJEIÇÃO PASSIVA. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COOPERADOS POR MEIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. BASE DE CÁLCULO. VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA. TRIBUTAÇÃO DO FATURAMENTO. BIS IN IDEM. NOVA FONTE DE CUSTEIO. ARTIGO 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico 'contribuinte' da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) (grifou-se).
Observo que, em julgado recente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região alinhou seu posicionamento ao da Suprema Corte e reconheceu a inconstitucionalidade da alteração promovida:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE. Realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, dá-se provimento ao apelo do impetrante. (TRF4, AC 2003.72.01.003202-9, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 04/06/2014).
Da exclusão em relação a terceiros - FNDE, SESI, SENAI, SENAC, SESC, INCRA e SEBRAE:
Reconhecido que os valores referentes ao aviso prévio indenizado (e sua respectiva gratificação natalina), aos 15 (quinze) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença) e à contribuição de 15% sobre notas fiscais ou faturas de cooperativas de trabalho não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, referido montante também deve ser desconsiderado no momento do cálculo das contribuições devidas a terceiros (no caso, FNDE, SESI, SENAI, SENAC, SESC, INCRA e SEBRAE).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A TERCEIROS (SENAI, SESI, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA). VALORES PAGOS AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO. COMPENSAÇÃO. (...) 5. Entendimento estendível às contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE), dado que possuem a mesma base de cálculo da exação acima mencionada. Precedentes. (...) (AC 0019220172012 4058300, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::05/12/2013 - Página:: 505.)
Da compensação:
Considerando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária do artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 sobre os valores referentes aos aviso prévio indenizado (e sua respectiva gratificação natalina), aos 15 (quinze) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença), bem como da contribuição de 15% sobre notas fiscais ou faturas de cooperativas de trabalho, a impetrante tem direito à compensação dos valores pagos antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento (27/03/2014), ou seja, a partir de 27/03/2009, pois houve pagamento indevido, observada prescrição quinquenal, nos termos dos artigo 168 do CTN e artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.
Conforme dispõem os artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo da mesma espécie e destinação constitucional.
No entanto, o artigo 74 da Lei nº 9430/96 não é aplicável ao caso, conforme determina o artigo 26 da Lei nº 11.457/2007.
Ademais, de acordo com o artigo 170-A CTN, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, com a aplicação da taxa SELIC, a qual, segundo a jurisprudência, engloba correção monetária e juros de mora, e nos termos da legislação vigente à época em que for efetivamente realizada, incidindo desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição ou compensação (Súmula 162 do STJ).
Quanto ao limite para compensação que encontrava previsão no artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, deve ser afastado a partir da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que revogou o dispositivo citado.
Do pedido de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa de Débitos:
Em sua inicial, a parte impetrante também requereu que a autoridade requerida '(...) expeça regularmente a Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa de Débitos.'
O pleito improcede. Isso porque, na estreita via do mandado de segurança, não é possível aferir, com a respectiva certeza e liquidez, que eventual negativa no fornecimento de tal certidão ocorreu/ocorrerá unicamente em relação às parcelas dos tributos ora discutidos.
Não restando cabalmente comprovados os requisitos do art. 206 do CTN (créditos não vencidos, garantidos por penhora ou com exigibilidade suspensa), descabe a determinação de fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa - CPEN."
Quanto ao agravo retido (ev. 46), considerando que as contribuições de terceiros (SEBRAE, SESI, SENAI, FNDE, ABDI, APEX-BRASIL INCRA) são fiscalizadas, arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 11.457/07, e se tratando o mandado de segurança de simples afastamento de sua incidência sobre pontos específicos, não referindo inconstitucionalidade das contribuições, tem-se por manter a decisão que indeferiu a pretensão da União de incluir tais entidades como litisconsortes passivos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017641-25.2014.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50176412520144047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dra ADRIANA ZAWADA MELO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELADO | : | SPAIPA S/A INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 174, disponibilizada no DE de 09/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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