APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002013-66.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
APELADO | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
: | UNIDAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA | |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELADO | : | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7645701v4 e, se solicitado, do código CRC 3565C57. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002013-66.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
APELADO | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
: | UNIDAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA | |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELADO | : | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) a) ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva argüida por APEX-Brasil, ABDI e SEBRAE e reconheço de ofício a ilegitimidade passiva do INCRA, FNDE, SENAI, SESI, SENAC e SESC e, com amparo no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito em relação às referidas entidades;
b) REJEITO a preliminar de inadequação da via mandamental (no que tange ao pedido de compensação, à impetração de mandado de segurança contra lei em tese e à compensação antes do trânsito em julgado) e, no mérito, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada no presente Mandado de Segurança para, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil:
b1) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, matriz inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0001-97, e suas filiais UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0002-78 e UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0004-30, a recolher a contribuição patronal prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, Salário Educação e SEBRAE), sobre os valores pagos a seus empregados em relação à primeira quinzena do auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado, ao terço constitucional de férias e ao prêmio-assiduidade;'
b2) DETERMINAR à autoridade coatora que não obste o direito de a impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, concernentes aos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da demanda, montantes que poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As somas recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.
Sopesando a sucumbência recíproca, CONDENO ambas as partes ao pagamento das custas processuais, pro rata.
Incabível a fixação de honorários sucumbenciais, consoante artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (...).
Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: salário maternidade, férias usufruídas e adicional de horas extras.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Transcrevo a sentença, proferida com propriedade pela Juíza Federal Substituta Heloisa Menegotto Pozenato, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
(...) Da competência
O presente mandamus foi impetrado pela pessoa jurídica UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/001-97 visando salvaguardar os interesses tributários do estabelecimento matriz e também de 2 (duas) de suas filiais, ambas situadas no município de Caçador (SC), a saber: a) UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0002-78 e; b) UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0004-30.
No que tange à legitimidade ativa e passiva no presente caso, importa sublinhar que nos feitos em que se discute a exigibilidade de contribuição previdenciária destinada ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) a competência para o processamento do feito é aferida levando-se em consideração qual a autoridade fazendária com atuação sobre a sede do estabelecimento matriz centralizador.
Nesse aspecto, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009 - que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administrados pela SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) - estabelece, in verbis:
'Art. 489. A partir do 91º (nonagésimo primeiro) dia após a publicação desta Instrução Normativa:
I - o cadastro previdenciário e a base do CNPJ terão o mesmo estabelecimento como centralizador e matriz;
II - o cadastro previdenciário assumirá como centralizador o estabelecimento matriz constante na base do CNPJ, com exceção dos órgãos públicos da administração direta; e
III - o estabelecimento centralizador constante no cadastro previdenciário passará a ser denominado matriz e regido pelos atos próprios da RFB.
§ 1º Para os órgãos públicos da administração direta, a base do CNPJ assumirá como matriz o estabelecimento centralizador constante no cadastro previdenciário.
§ 2º No caso de coincidência entre estabelecimento centralizador, constante no cadastro previdenciário, e estabelecimento matriz, constante na base do CNPJ com endereços divergentes, o endereço a ser considerado será aquele cuja data de atualização é a mais recente.
Art. 490. Até o 90º (nonagésimo) dia da publicação desta Instrução Normativa, os dispositivos que mencionam estabelecimento matriz devem ser entendidos como mencionando estabelecimento centralizador, com exceção do art. 489.
Art. 491. O estabelecimento matriz será alterado de ofício pela RFB, quando for constatado que os elementos necessários à Auditoria-Fiscal na empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento.
Art. 492. A empresa deverá manter à disposição do AFRFB, no estabelecimento matriz, os elementos necessários aos procedimentos fiscais, em decorrência do ramo de atividade da empresa e em conformidade com a legislação aplicável.
Art. 493. É vedado atribuir-se a qualidade de matriz a qualquer unidade ou dependência da empresa não inscrita no CNPJ, bem como àquelas não pertencentes à empresa.' - grifou-se
No mesmo sentido, o artigo 15, inciso III, da Lei nº 9.779/1999 estabelece o recolhimento centralizado pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica relativos: 'a apuração e o pagamento das contribuições para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servido Público - PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.'
Portanto, estando tanto a matriz quanto as filiais situadas no município de Caçador (SC), a autoridade fazendária com atuação sobre o tributo em questão é a mesma, qual seja, o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JOAÇABA, de modo que as determinações da sentença atingem adequadamente as 3 impetrantes.
2) Das prefaciais
2.1) Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva
A competência para a instituição e cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre as rubricas mencionadas na inicial é exclusiva da União, consoante disposto no artigo 149 da Constituição Federal.
De outro lado, o art. 33 da Lei n° 8.212/1991, na redação da Lei n. 11.941/2009, atribui à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para fiscalizar, cobrar e arrecadar as contribuições devidas a outras entidades ou fundos:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
Já a legitimidade passiva do mandado de segurança é definida pela autoridade competente para editar ou alterar o ato impugnado.
Assim, o fato de parte do produto da arrecadação ser destinado a outros fundos ou entidades não lhes atribui legitimidade para figurar no polo passivo da impetração.
Isso porque a destinação da receita não se confunde com a exação do tributo, sendo certo ainda que desde o advento da Lei nº 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cumpre à autoridade apontada como coatora a fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições sociais a terceiros.
Assim, e considerando que a legitimidade passiva do mandado de segurança, como dito, é da autoridade competente para editar ou alterar o ato impugnado, o único a figurar nesta condição, in casu, é o Delegado da Receita Federal em Joaçaba.
Nesse sentido:
'TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS (ABDI, APEX-BRASIL, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. Embora eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resulte em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União a terceiros, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo onde se discute relação jurídica de cunho material de que não participam. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'. 3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. 5. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. [...]' (TRF4, AC 5000912-90.2011.404.7108, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 22/05/2014). (grifei)
'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS (ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI). VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Embora eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resulte em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União a terceiros, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo onde se discute relação jurídica de cunho material de que não participam. 2. O pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 3. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. (TRF4, AC 5001919-45.2010.404.7111, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 13/12/2012)
Assim, reconheço a ilegitimidade passiva de todas as entidades arroladas na inicial (ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SESC e SENAC), devendo ser mantido no polo passivo, na qualidade de autoridade impetrada, somente o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba.
Além disso, deve permanecer na autuação, como interessada, apenas a União - Fazenda Nacional.
2.2) Da inadequação da via mandamental
2.2.1) Do pedido de compensação
A proemial de inadequação da via mandamental para se pleitear compensação tributária, inclusive sob o argumento de impossibilidade de se aferir, de plano, a liquidez e a certeza dos créditos do sujeito passivo, é de ser afastada.
No caso sub examine, a impetrante busca provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de proceder à exclusão, na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha salarial, dos montantes pagos a seus funcionários a título de: a) primeira quinzena do auxílio-doença; b) salário-maternidade; c) aviso prévio indenizado; d) férias gozadas; e) terço constitucional de férias; f) horas extras; g) prêmio assiduidade. Pretende, também, por conseguinte, a declaração do direito de apurar os valores recolhidos a maior, submetendo-os à compensação.
Não obstante a Súmula 269 do STF estatua que: 'O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança', tal circunstância não tem o condão de impedir a pretendida compensação do crédito tributário. Com efeito, a aprovação da Súmula 213 do STJ afastou eventuais divergências acerca da possibilidade de manejo do mandamus para assegurar o direito à compensação, in verbis: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'.
Na fattispecie, objetiva a impetrante o reconhecimento do direito à compensação de valores em tese indevidamente recolhidos - procedimento implementável pelos contribuintes inclusive no que tange à verificação da liquidez e certeza dos créditos do sujeito passivo, perante a RECEITA FEDERAL DO BRASIL, em momento oportuno e na via administrativa.
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos dessa jaez, motivo pelo qual a preliminar é de ser afastada.
2.2.2) Da impetração de mandado de segurança contra lei em tese
Os mandados de segurança que invistam contra a obrigação tributária têm sido admitidos pela doutrina pátria, ao argumento de que, se o lançamento tributário, a teor do que dispõe a regra estampada no artigo 142 do Código Tributário Nacional, é procedimento administrativo vinculado, além de o impetrante realizar o fato gerador do tributo hostilizado, há, para ele interesse de agir para se livrar do iminente e certo auto de infração que se seguirá ao não recolhimento do tributo (in MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, Dialética, p. 230 e seguintes).
Aí reside o risco de lesão ou ameaça a direito, caracterizador da natureza preventiva do writ, não havendo que se falar em impetração contra lei em tese e, por conseguinte, na inadequação da via mandamental. Rechaçada, pois, a prefacial.
2.2.3) Da compensação antes do trânsito em julgado
A análise da proemial depende da solução de mérito a ser conferida ao presente writ, razão pela qual deve ser examinada no momento oportuno.
3) Do mérito
Volvendo-se ao mérito da quaestio, proceder-se-á à análise individualizada das verbas cuja incidência foi objeto de impugnação.
3.1) Quinzena primeira do auxílio-doença/auxílio-acidente
No interregno correspondente aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, porquanto se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no artigo 195, inciso I, da CRFB/88, in verbis:
'Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...].' - grifou-se
A base de cálculo da contribuição a cargo do empregador prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/91 encampa a remuneração resultante do vínculo de labor empreendido entre empregado e empregador, porquanto se refere às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, senão veja-se:
'Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).' - destacou-se
Aludido regramento, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu artigo 28, in verbis:
'Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).' - grifou-se
Os dispositivos legais susomencionados erigem à conclusão de que a remuneração percebida pelo empregado nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na definição de salário, porquanto lhe falta o caráter de contraprestação laboral. Possuem, portanto, natureza previdenciária.
Discorrendo acerca do tema, as disposições contidas no artigo 60, §3º, da Lei nº 8.213/91:
'Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.' - sublinhou-se
Assim, a remuneração recebida pelo empregado afastado por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, a qual expressamente alude à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. Nesse diapasão, os seguintes excertos jurisprudenciais, in verbis:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (in TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Rel. Des. Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, DE 9/2/2010) - negritou-se
'INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. [...] (in TRF4, 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/6/2011) - negritei.
Embora os valores pagos a título de tais rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa - sob pena de afronta ao princípio da legalidade (CRFB/88, artigo 150, inciso I) - a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, máxime porque a incidência da referida contribuição só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
3.2) Salário-maternidade
Não obstante a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade seja imputável ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), a verba detém caráter salarial, a autorizar a incidência da contribuição previdenciária.
A conclusão susomencionda se extrai da intelecção do inciso XVIII do artigo 7º da CRFB/88, in verbis:
'Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;' - grifei
Não bastasse, o §2º do artigo 28 da Lei 8.212/91 expressamente classifica tal verba como salário de contribuição, a referendar a conclusão acima. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no mesmo sentido, in verbis:
'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO MATERNIDADE.FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. [...] 3 Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. [...]' (TRF4, APELREEX 5052518-16.2013.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 06/08/2014).(grifei)
'EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REGULARIDADE. REFIS. PAGAMENTOS. AMORTIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. ARTIGOS 143 E 144 DA CLT. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. [...] 7. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas. [...].' (in TRF4, AC 2005.72.05.004997-9, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, DE 31/8/2011). - negritei
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. [...].' (in TRF4, AC 5001047-51.2010.404.7104, DE 26/8/2011). - negritei
Portanto, conquanto não haja labor, permanece o pagamento da remuneração que, assim, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse aspecto, impõe-se a denegação da ordem, haja vista que o salário-maternidade há que integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
3.3) Aviso prévio indenizado
O aviso prévio indenizado corresponde a período em que o empregado é dispensado do cumprimento de suas atividades laborais pelo empregador. Por conseguinte, implica o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso em serviço, não se enquadrando, dessarte, na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral.
No cumprimento dessa modalidade de aviso prévio, o empregado afastado não presta serviços ao empregador - e por isso não recebe salário, e sim verba de caráter indenizatório, que não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a qual, repise-se, expressamente se refere à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região se posiciona nesse sentido, in verbis:
'APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, VERBAS TRABALHISTAS (AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE). NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. [...]. O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. [...]. (in TRF4, APELREEX 5005294-29.2011.404.7205, Rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/5/2012). - negritou-se
A despeito de os valores pagos a título dessa rubrica não constarem das hipóteses previstas no artigo 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, máxime porque a aludida contribuição não incide sobre verba indenizatória - na medida em que sua incidência só ocorre em relação a verbas destinadas à retribuição do trabalho.
E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois, consoante já declinado, é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso.
Assim, embora inexista expressa previsão legal afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a natureza daquela verba, por si só, autoriza tal afastamento.
Desse modo, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, ainda que o Decreto nº 6.727, de 12/01/2009 tenha revogado a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía do salário-de-contribuição o aviso prévio indenizado.
Nesse diapasão, colaciona-se alguns excertos jurisprudenciais, in verbis:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.' (in TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009). - negritou-se
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. '(in TRF4, APELREEX 2009.71.07.001191-2, Rel. Des. Federal Artur César de Souza, D.E. 23/9/2009).
Portanto, cabível a concessão da ordem a que visa o presente mandamus para, nesse particular, reconhecer que a incidência do aviso prévio indenizado sobre a contribuição previdenciária patronal é indevida.
3.4) Férias gozadas
Em que pesem os argumentos da impetrante, a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias usufruídas é devida.
O artigo 7º, inciso XVII, da Carta Republicana, estabelece que o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais remuneradas, senão veja-se:
'Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;'
No interregno de férias, em vez de receber salário, o empregado percebe valor a ele equivalente, acrescido, por força de previsão constitucional, de 1/3 (um terço). Nesse aspecto, as férias gozadas se prestam a substituir o salário do mês em que usufruídas, detendo, portanto, natureza salarial.
Posicionando-se a respeito do tema, colhe-se da jurisprudência, in verbis:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. [...].' (in TRF4 AC 5001047-51.2010.404.7104, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, D.E. 26/8/2011). - negritou-se
'TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. 'É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional' (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12). 2. Agravo regimental não provido. (in STJ, AgRg no REsp 1355135/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteve Lima, Primeira Turma, julgado aos 21/2/2013, DJe 27/2/2013). - negritou-se
Assim, impõe-se a denegação da segurança, nesse particular.
3.5) Terço constitucional de férias
O gozo de férias anuais remuneradas acrescidas de ao menos 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal se insere na condição de direito fundamental assegurado pelo constituinte aos trabalhadores urbanos e rurais (CRFB/88, artigo 7º, inciso XVII).
O adicional de férias tem por objetivo proporcionar ao trabalhador, no período de descanso remunerado, um acréscimo financeiro a fim de que possa fruir plenamente de seu direito e custear as despesas naturais correlatas.
Nessa seara, o caráter transitório e eventual da verba evidencia desarrazoada sua incidência sobre a contribuição previdenciária, haja vista que somente se admite o reflexo do tributo sobre os ganhos habituais do empregado, nos termos do artigo 201, §11, da CRFB/88, in verbis:
'Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).' - destacou-se
Desse modo, por se tratar de verba transitória e eventual - não incorporável ao salário do servidor -, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária. Comungam desse entendimento o Pretório Excelso, do STJ e do TRF4, consoante excertos a seguir:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido.' (STF, in AI 712880 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, j. aos 26/5/2009) - negritou-se
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça.
2. 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas.' (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010).
3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido. (in STJ, AgRg no REsp 1221674, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. aos 5/4/2011). - negritou-se
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE E O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ADICIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. [...] 6- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal [...]'. (in TRF4, AC 5002367-27.2010.404.7108, Rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJe 18/5/2012). - negritou-se
Assim, impõe-se a concessão da ordem para afastar a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias.
3.6) Adicional de Horas Extras
O adicional de horas extras foi alçado a direito social do trabalhador por força do artigo 7º, inciso XVI, da Constituição da República. Referido dispositivo estabelece o direito à 'remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;'.
Consoante previsão contida no pergaminho constitucional, o adicional de horas extras tem caráter remuneratório, porquanto representa contraprestação a labor excepcional empreendido pelo empregado. Nesse sentido, sobre a rubrica é legítima a incidência de contribuição previdenciária.
Discorrendo acerca da temática, a jurisprudência, in verbis:
'No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, quebra de caixa e abono assiduidade, haja vista o notório caráter de contraprestação.' (in TRF4, APELREEX 5001944-24.2011.404.7111, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, DJe 24/9/2012).
'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS. VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. Legalidade da contribuição previdenciária sobre o pagamento de horas extras ante a natureza remuneratória'(TRF4, AC 5014414-52.2013.404.7100, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 04/12/2013).
'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE TRANSFERÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. 1. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceituam os arts. 457, §1º, e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 2. O adicional de transferência é verba trabalhista de natureza salarial. Precedentes do STJ. 3. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária' (TRF4, AC 5027869-93.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/12/2013).
Nesse diapasão, porque a remuneração excepcional enseja acréscimo ao salário mensalmente auferido pelo trabalhador, consubstanciando ganho efetivo, há que integrar a base de cálculo da contribuição patronal.
3.7) Prêmio-assiduidade
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que sobre o valor pago ao empregado a título de abono assiduidade não incide contribuição previdenciária, dada a natureza indenizatória de tais verbas.
É o que se extrai dos seguintes arestos:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS PROPORCIONAIS E RESPECTIVO TERÇO. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. ABONO ASSIDUIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. [...] 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre abono assiduidade, posto que o mesmo, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. [...]' (TRF4, APELREEX 5000663-92.2013.404.7004, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, juntado aos autos em 24/07/2014). (grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL. 1. Não incide contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. (...)(REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 08/09/2009).
Assim, impõe-se a concessão da ordem para assegurar o afastamento da incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o prêmio-assiduidade.
4) Da compensação de créditos
Aferida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos funcionários da impetrante em relação à primeira quinzena do auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e prêmio-assiduidade, exsurge o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91.
Sublinhe-se, contudo, que não há como declarar crédito em favor da impetrante na presente actio, porquanto demandaria dilação probatória, o que é vedado em sede de Mandado de Segurança.
Não obstante, a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da RECEITA FEDERAL DO BRASIL, pois o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996.
Por fim, registre-se que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no artigo 170-A do CTN.
Sobre as verbas em relação às quais houve reconhecimento de inexigibilidade da exação e, por conseguinte, do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos àqueles títulos, há que ser procedida a atualização correspondente, desde a data da indevida retenção até o efetivo pagamento, com base na SELIC, nos termos do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.
(...) a) ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva argüida por APEX-Brasil, ABDI e SEBRAE e reconheço de ofício a ilegitimidade passiva do INCRA, FNDE, SENAI, SESI, SENAC e SESC e, com amparo no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito em relação às referidas entidades;
b) REJEITO a preliminar de inadequação da via mandamental (no que tange ao pedido de compensação, à impetração de mandado de segurança contra lei em tese e à compensação antes do trânsito em julgado) e, no mérito, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada no presente Mandado de Segurança para, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil:
b1) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, matriz inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0001-97, e suas filiais UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0002-78 e UNIDAS COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n. 83.055.020/0004-30, a recolher a contribuição patronal prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, Salário Educação e SEBRAE), sobre os valores pagos a seus empregados em relação à primeira quinzena do auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado, ao terço constitucional de férias e ao prêmio-assiduidade;'
b2) DETERMINAR à autoridade coatora que não obste o direito de a impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, concernentes aos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da demanda, montantes que poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As somas recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.
Sopesando a sucumbência recíproca, CONDENO ambas as partes ao pagamento das custas processuais, pro rata.
Incabível a fixação de honorários sucumbenciais, consoante artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral, que, por não se destinar a retribuir o trabalho, tem natureza indenizatória.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002013-66.2014.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50020136620144047203
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
APELADO | : | UNIDAS COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA |
: | UNIDAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA | |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELADO | : | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7693248v1 e, se solicitado, do código CRC 27B34C1C. | |
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