APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003950-08.2014.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SINDICATO TRAB NAS INDS CALCADO E VESTUARIO SL E PORTAO |
ADVOGADO | : | DANIEL ALBERTO LEMMERTZ |
: | FILIPE MERKER BRITTO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI Nº 8.906/94.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores ao auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar provimento à apelação do demandante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7775022v6 e, se solicitado, do código CRC 90DC5C1F. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003950-08.2014.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SINDICATO TRAB NAS INDS CALCADO E VESTUARIO SL E PORTAO |
ADVOGADO | : | DANIEL ALBERTO LEMMERTZ |
: | FILIPE MERKER BRITTO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
(...) Trata-se de ação ordinária objetivando provimento judicial que declare a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os substituídos ao pagamento da contribuição previdenciária (ar. 20, Lei 8.212/91) incidente sobre os valores recebidos a título de: a) terço constitucional de férias, gozadas ou não, bem como sobre as férias indenizadas, estas vencidas ou proporcionais; b) aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado); c) primeiros quinze dias de afastamento do trabalho do empregado por enfermidade ou acidente; d) salário-maternidade; e) vale-transporte. Requereu a restituição dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. Juntou procuração e documentos (evento 1).
Indeferido o benefício da gratuidade da justiça (evento 4) (...).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
(...) Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os substituídos ao recolhimento da contribuição previdenciária prevista no ar. 20, Lei 8.212/91, incidente sobre o aviso prévio indenizado (inclusive reflexos no décimo terceiro salário proporcional indenizado), terço constitucional de férias, férias indenizadas, vale-transporte e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade (período anterior à concessão do auxilio-doença previdenciário ou acidentário), e condenar a ré ao pagamento dos valores indevidamente recolhidos pelos substituídos, nos exatos limites da fundamentação.
Diante da sucumbência mínima da ré, condeno-a a pagar honorários advocatícios em favor do autor - e não de seu advogado -, conforme fundamentação supra, no valor de R$ 3.000,00, dada a simplicidade da demanda, forte no art. 20, §§3º e 4º do CPC.
Condeno a União a ressarcir à parte autora as custas por ela adiantadas, corrigidas monetariamente (art. 14, § 4º, da Lei nº 9.289/96) (...).
Inconformada, a ré sustentou a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de férias e o seu respectivo adicional de um terço, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, aviso prévio indenizado, vale transporte e salário maternidade.
Apelou o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Calçado e Vestuário de São Leopoldo e de Portão insurgindo-se contra o entendimento em relação aos honorários advocatícios. Asseverou que é verba de natureza alimentar destinada a retribuir o profissional da advocacia pelo trabalho desempenhado durante o curso do processo.
Pleiteou a reforma da decisão para que os honorários de sucumbência, fixados em R$ 3.000,00, sejam devidos aos patronos.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 50.000,00.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Substituta Catarina Volkart Pinto, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir, in verbis:
(...) Prescrição: Conforme decidido no RExt. nº 566.621, o prazo prescricional de 05 anos, previsto na LC nº 118/05 para os tributos autolançados, aplica-se às ações ajuizadas na sua vigência, ou seja, a partir de 09.06.2005.
Assim, independentemente do entendimento que se adote em relação à espécie de lançamento a que está sujeita a contribuição em tela (lançamento de ofício ou por homologação), é de 05 anos o prazo prescricional (só estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento), não havendo mais distinção de prazo em função da espécie do tributo.
Contribuição previdenciária devida pelo empregado: a Constituição Federal, em seu art. 195, estabeleceu, como fonte de custeio da Previdência Social, dentre outras, a contribuição social paga pelo trabalhador e dos demais segurados da previdência social. A Lei nº 8.212/91, por seu turno, estabeleceu que a contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso será calculada mediante aplicação da alíquota de 8%, 9% ou 11% sobre o seu salário-de-contribuição mensal. As únicas exclusões permitidas da base de cálculo da contribuição previdenciária são aquelas previstas na própria lei (art. 28, § 9º).
Passo a analisar a incidência ou não da contribuição sobre cada uma das parcelas aludidas na peça inicial.
Aviso-prévio indenizado: "o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória" (TRF4, APELREEX 5011178-05.2012.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 05/09/2013; STJ, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, sob o rito do artigo 543-C do CPC). Consequentemente, também não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagos a título de 13º salário proporcional sobre aviso prévio indenizado.
Terço constitucional de férias (adicional de férias): a jurisprudência tem entendimento uniforme no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias dos servidores públicos, dado o seu caráter indenizatório (STJ, Pet 7.296/PE, Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.11.09, DJe de 10.11.09). Igual entendimento deve ser aplicado à contribuição previdenciária devida ao RGPS. O fato de o terço constitucional de férias ser considerado para fins de cálculo de benefício previdenciário (o que ocorre no RGPS e não no RPPS) não modifica sua natureza de indenizatória para salarial. Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artgio 543-C do CPC.
Férias gozadas ou indenizadas: somente haverá caráter indenizatório quando o valor for decorrente de férias não gozadas e, portanto, convertidas em pecúnia (isto é, indenizadas); no caso de férias gozadas, a verba tem nítido caráter remuneratório e integra o salário de contribuição (TRF4 5001047-51.2010.404.7104, D.E. 24/08/2011). Já no caso de férias indenizadas, há previsão legal expressa acerca da não-incidência da contribuição previdenciária (art. 28, §9º, 'd', da Lei 8.212/91).
Salário-maternidade: apesar de ser benefício previdenciário pago diretamente pela empresa, mas posteriormente compensado com contribuições previdenciárias devidas (art. 72 da Lei 8.213/91), possui natureza remuneratória e integra o salário-de-contribuição. A despeito da divergência jurisprudencial que havia, firmou-se entendimento na Corte Especial acerca de seu caráter salarial, sob o rito dos recursos repetitivos, quando do julgamento pela 1ª. Seção do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, em 26/02/2014.
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade: embora caiba ao empregador o pagamento do salário durante este período (art. 60, §3º, Lei nº 8.213/91), há suspensão do contrato de trabalho e a prestação tem natureza previdenciária (auxílio-doença), não havendo falar em salário, pois não há remuneração pela prestação de serviços. Portanto, não há incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Entendimento pacífico do STJ e do TRF4 (STJ, AgRg no REsp 1100424/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 18/03/2010 e TRF4, APELREEX 5005038-04.2011.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 14/12/2011).
Vale-transporte: o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro EROS GRAU, j. 10-03-2010), pacificou o entendimento de que, sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária, face ao caráter não-salarial do benefício.
Caso concreto: considerando o exposto acima e o pedido da parte autora, não poderá incidir contribuição previdenciária sobre as verbas decorrentes de aviso prévio indenizado e reflexos no 13º salário proporcional, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade (auxílio-doença), vale-transporte, terço constitucional de férias e férias indenizadas.
Repetição do indébito: acolhido parte dos pedidos vertidos na inicial, mostra-se possível a repetição do indébito na modalidade de restituição (art. 165 do CTN), relativamente às contribuições vertidas nos últimos 05 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação. Caberá à parte autora, por ocasião da liquidação do julgado, comprovar o recolhimento da exação aqui questionada, bem como fornecer os elementos para a realização do cálculo dos valores que entender devidos.
Os créditos em favor da parte autora deverão sofrer a incidência da taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até o mês anterior ao em que se operar o encontro de contas, quando deverão incidir juros de 1% (um por cento) (§ 4º do art. 89 da Lei 8212/91).
(...) Dispositivo
Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os substituídos ao recolhimento da contribuição previdenciária prevista no ar. 20, Lei 8.212/91, incidente sobre o aviso prévio indenizado (inclusive reflexos no décimo terceiro salário proporcional indenizado), terço constitucional de férias, férias indenizadas, vale-transporte e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade (período anterior à concessão do auxilio-doença previdenciário ou acidentário), e condenar a ré ao pagamento dos valores indevidamente recolhidos pelos substituídos, nos exatos limites da fundamentação (...).
Honorários advocatícios
A parte autora insurgiu-se contra a sentença na parte em que o magistrado declarou a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).
Com o intuito de facilitar a compreensão da questão controversa, passo a reproduzir os artigos, objeto da ADI nº 1194/DF, que interessam ao caso em apreço:
Lei nº 8.906/1994:
Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.
Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.
§ 1º (...)§ 2º (...)
§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
Com efeito, os dispositivos que fundamentaram a decisão foram objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional da Indústria - ADI 1194/DF. Contudo, o Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação no tocante aos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94.
Transcrevo a ementa:
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. ARTIGOS 1º, § 2º; 21, PARÁGRAFO ÚNICO; 22; 23; 24, § 3º; E 78 DA LEI N. 8.906/1994. INTERVENÇÃO COMO LITISCONSÓRCIO PASSIVO DE SUBSECÇÕES DA OAB: INADMISSIBILIDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ARTIGOS 22, 23 E 78: NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO. ART. 1º, § 2º: AUSÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 21 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 24, § 3º: OFENSA À LIBERDADE CONTRATUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A intervenção de terceiros em ação direta de inconstitucionalidade tem características distintas deste instituto nos processos subjetivos. Inadmissibilidade da intervenção de subsecções paulistas da Ordem dos Advogados do Brasil. Precedentes. 2. Ilegitimidade ativa da Confederação Nacional da Indústria - CNI, por ausência de pertinência temática, relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994. Ausência de relação entre os objetivos institucionais da Autora e do conteúdo normativo dos dispositivos legais questionados. 3. A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (artigo 1º, § 2º, da Lei n. 8.906/1994) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa. 4. O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. 5. Pela interpretação conforme conferida ao art. 21 e seu parágrafo único, declara-se inconstitucional o § 3º do art. 24 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 21 e seu parágrafo único e declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 24, todos da Lei n. 8.906/1994. (ADI 1194, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-01 PP-00014)
Assim, ultrapassada a questão constitucional, é procedente o pedido do patrono da parte autora conforme se depreende da interpretação dos arts. 22 e 23 do Estatuto da Advocacia.
Os honorários de sucumbência não são descontados daqueles previstos no contrato, pois são parcelas independentes.
Precedente desta Corte que trago à colação:
TRIBUTÁRIO. IRPF. JUROS DE MORA. NATUREZA JURIDICA. ADICIONAL DE TRANSFERENCIA. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO . LEGITIMIDADE DO ADVOGADO.
(...) 4. Os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesse ponto, embora tal disposição não afaste a legitimidade da parte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001367-45.2012.404.7003, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/12/2012)
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (10 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, mantenho a condenação da União em honorários advocatícios no valor de R$ 3.000,00.
Voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar provimento ao apelo da parte autora para declarar a legitimidade ativa do advogado na execução da verba de sucumbência.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003950-08.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50039500820144047108
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | SINDICATO TRAB NAS INDS CALCADO E VESTUARIO SL E PORTAO |
ADVOGADO | : | DANIEL ALBERTO LEMMERTZ |
: | FILIPE MERKER BRITTO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA PARA DECLARAR A LEGITIMIDADE ATIVA DO ADVOGADO NA EXECUÇÃO DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7839341v1 e, se solicitado, do código CRC 8028E08E. | |
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| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 16/09/2015 16:05 |