APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006914-40.2015.4.04.7204/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BRAMETAL - BRANDÃO METALÚRGICA S/A |
: | BRAMETAL SUL METALURGICA LTDA | |
ADVOGADO | : | Eduardo Luís Kronbauer |
: | Eduardo Alves Paim | |
: | MARIANA CHAVES BARCELLOS TEIXEIRA | |
: | GERALDO BEMFICA TEIXEIRA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
A jurisprudência dos Tribunais está sedimentada no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, ao aviso-prévio indenizado e aos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade (doença ou acidente de trabalho).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8227397v11 e, se solicitado, do código CRC 75A5094. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:09 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006914-40.2015.4.04.7204/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BRAMETAL - BRANDÃO METALÚRGICA S/A |
: | BRAMETAL SUL METALURGICA LTDA | |
ADVOGADO | : | Eduardo Luís Kronbauer |
: | Eduardo Alves Paim | |
: | MARIANA CHAVES BARCELLOS TEIXEIRA | |
: | GERALDO BEMFICA TEIXEIRA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
BRAMETAL SUL METALURGICA LTDA. e BRAMETAL - BRANDÃO METALÚRGICA S/A ajuizaram a presente Ação Declaratória com pedido de Repetição de Indébito em face da UNIÃO.
Alegaram, em resumo, que a contribuição previdenciária (cota patronal), o salário educação, a contribuição de intervenção no domínio econômico paga ao SEBRAE e o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT, atualmente denominado RAT), não incidem sobre os valores recebidos pelos empregados que não possuam natureza remuneratória, não sejam habituais e não se incorporem ao salário-de-contribuição. Defendem não estarem sujeitas à incidência das contribuições as seguintes verbas pagas aos empregados: a) auxílio-doença pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado; b) terço constitucional de férias; c) abono pecuniário de férias; d) aviso prévio indenizado. Postulou, ao final, o ressarcimento das importâncias indevidamente recolhidas nos últimos 5 anos e durante a tramitação da ação, por compensação ou repetição.
Citada, a União apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir quanto às contribuições incidentes sobre as férias indenizadas e terço adicional. No mérito, sustenta que as verbas relacionadas pela empresa autora possuem caráter remuneratório (salarial), por se tratarem de remuneração decorrente do contrato de trabalho.
Após a réplica, vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
(a) acolho a preliminar de falta de interesse de agir em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade das contribuições sobre as férias indenizadas e ao respectivo adicional e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM DECISÃO DE MÉRITO, nesse particular, forte no art. 267, VI, do CPC.
(b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para:
1) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a contribuição previdenciária (cota patronal), o salário educação, a contribuição de intervenção no domínio econômico para o SEBRAE e o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT, atualmente denominado RAT) incidentes sobre os valores pagos a título de:
2) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença pela Previdência Social;
3) aviso prévio indenizado;
4) terço constitucional de férias;
5) adicional de férias concernente às férias usufruídas.
(c) condenar a União a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos que antecederam o ajuizamento e durante a tramitação da ação, a serem apurados em liquidação de sentença.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizáveis a partir da presente data pelo IPCA-E, considerando o curto período de tramitação da causa, a ausência de recursos incidentais e de dilação probatória, o valor atribuído à causa, bem como a qualidade do trabalho do patrono da parte autora, tudo nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
União isenta de custas processuais por força do disposto no artigo 4º, inciso I da Lei n.º 9.289/1996, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte autora a esse título (art. 4º, parágrafo único).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Ambas as partes apelaram da sentença.
Brametal S/A e Brametal Sul Metalúrgica Ltda, em suas razões, requereram a majoração dos honorários advocatícios, para que sejam fixados entre 10% e 20% sobre o valor atualizado do débito, considerando o grau de zelo dos advogados, o local de prestação do serviço, bem como a natureza e importância da causa.
A União, por sua vez, sustentou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, tendo em vista que os referidos valores possuem natureza salarial.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 593.695,91.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Paulo Vieira Aveline, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
(...) PRELIMINAR
- Falta de interesse de agir
No que se refere ao abono pecuniário de férias (férias indenizadas) e ao respectivo adicional, a não incidência das contribuições decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d" e "e", 6, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Como a parte autora não comprovou que a ré está desrespeitando os ditames legais, inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e abono de férias.
Dessa forma, acolho a preliminar.
- MÉRITO
- Da contribuição social sobre a folha de salários
A contribuição social ora combatida tem previsão no art. 195, I, da CF/88, que possui a seguinte redação (dada pela EC 20/98):
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Por sua vez, para exata compreensão da matéria, pertinente também observar o que dispõe o art. 201, § 11, da CF/88, também com a redação dada pela EC 20/98:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
A Lei n° 8.212/91, que regulamenta a contribuição social em referência, dispõe:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)
Fixadas as premissas normativas que autorizam a cobrança das contribuições guerreadas, passo a analisar detidamente cada uma das verbas impugnadas.
Inicialmente, registro que o STJ, em sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), definiu, nos autos do REsp 1.230.957/RS, a questão da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas, conforme julgado assim ementado (e complementado pelo julgamento em sede de embargos de declaração):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) - (grifei).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O aresto embargado contém fundamentação suficiente para demonstrar que: (a) "em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)"; (b) "o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011)", de modo que "não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano". 2. Cumpre registrar, com amparo em precedente desta Corte, que "a decisão sobre a não incidência da contribuição previdenciária em comento não viola o princípio da reserva de plenário, haja vista que ela não pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da legislação previdenciária" suscitada pela Fazenda Nacional - arts. 22 e 28 da Lei 8.212/91 (AgRg no REsp 1.248.585/MA, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 23.8.2011). 3. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 30/04/2014).
Assim, quanto às verbas questionadas na petição inicial, tem-se a seguinte situação:
a) auxílio-doença e auxílio-acidente pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado: não incide a contribuição previdenciária patronal, conforme julgamento do STJ no REsp 1.230.957;
b) aviso prévio indenizado: não incide a contribuição previdenciária patronal, conforme razões expostas no julgamento do STJ no REsp 1.230.957;
c) terço constitucional de férias: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária, conforme julgamento do STJ no REsp 1.230.957;
d) abono pecuniário de férias: não incide a contribuição previdenciária patronal sobre o valor pago em razão da conversão em dinheiro de 1/3 dos dias de férias a que o empregado tem direito, por força do disposto no art. 28, § 9º, "e", 6, da Lei 8.212/91;
Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros. O mesmo entendimento se aplica às contribuições previdenciárias devidas ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, tendo em conta a identidade havida com a base de cálculo da contribuição patronal.
- Da compensação e da repetição de indébito
O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
Desta maneira, consigno que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07, estabeleceu apenas que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c", parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Contudo, em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3°, do art. 89 da Lei nº 8.212/1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:
Art. 47. É vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros, restando especificado os limites à compensação, nos termos da fundamentação supra.
- Atualização dos créditos
Destarte, reconhecido o direito da parte autora de receber valores indevidamente recolhidos, a atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação, ressaltando que o índice de atualização da Justiça Federal para a correção dos débitos tributários, a partir de janeiro de 1996, é a taxa SELIC, consoante art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26.12.95, sendo importante referir que a aplicação da taxa SELIC afasta a incidência de juros de mora na restituição do indébito, haja vista que aquela já contém juros na sua composição.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
(a) acolho a preliminar de falta de interesse de agir em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade das contribuições sobre as férias indenizadas e ao respectivo adicional e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM DECISÃO DE MÉRITO, nesse particular, forte no art. 267, VI, do CPC.
(b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para:
1) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a contribuição previdenciária (cota patronal), o salário educação, a contribuição de intervenção no domínio econômico para o SEBRAE e o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT, atualmente denominado RAT) incidentes sobre os valores pagos a título de:
2) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença pela Previdência Social;
3) aviso prévio indenizado;
4) terço constitucional de férias;
5) adicional de férias concernente às férias usufruídas.
(c) condenar a União a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos que antecederam o ajuizamento e durante a tramitação da ação, a serem apurados em liquidação de sentença (...).
Brametal S/A e Brametal Sul Metalúrgica Ltda, em suas razões de apelo, sustentaram a necessidade de majoração dos honorários advocatícios ante o grau de zelo dos advogados, o local de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e requereram a fixação entre 10% e 20% sobre o valor atualizado do débito.
Honorários advocatícios
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Sucumbente a ré em maior proporção, tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (5 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, dou parcial provimento ao recurso da demandante para majorar a condenação da União no pagamento de honorários advocatícios e fixá-los em R$ 35.000,00.
Voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da autora.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8227395v7 e, se solicitado, do código CRC 911FF03F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:08 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006914-40.2015.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50069144020154047204
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | BRAMETAL - BRANDÃO METALÚRGICA S/A |
: | BRAMETAL SUL METALURGICA LTDA | |
ADVOGADO | : | Eduardo Luís Kronbauer |
: | Eduardo Alves Paim | |
: | MARIANA CHAVES BARCELLOS TEIXEIRA | |
: | GERALDO BEMFICA TEIXEIRA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 144, disponibilizada no DE de 27/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313823v1 e, se solicitado, do código CRC 843FAD4E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 11/05/2016 13:13 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006914-40.2015.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50069144020154047204
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Eduardo Kronbauer representante de BRAMETAL S.A. e BRAMETAL SUL |
APELANTE | : | BRAMETAL - BRANDÃO METALÚRGICA S/A |
: | BRAMETAL SUL METALURGICA LTDA | |
ADVOGADO | : | Eduardo Luís Kronbauer |
: | Eduardo Alves Paim | |
: | MARIANA CHAVES BARCELLOS TEIXEIRA | |
: | GERALDO BEMFICA TEIXEIRA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 145, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8371781v1 e, se solicitado, do código CRC CDE47A00. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 09/06/2016 12:30 |