EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Reproduzo o relatório da sentença:

Na sentença, após o julgamento dos declaratórios a segurança foi parcialmente concedida: "para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n. 8.212/91 sobre os valores referentes aos 15 (quinze) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença), ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias gozadas, nos termos da fundamentação. Observo que, após a vigência da MP nº 664/2014 (vide arts. 1º e 5º), a inexigibilidade da contribuição previdenciária abrangerá os valores referentes aos 30 (trinta) dias que antecedem o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença). Autorizo a restituição/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos (desde 21/01/2010), em razão da presente decisão, na forma prevista na legislação tributária da época em que efetivamente realizada a compensação, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigindo-se os valores pela SELIC desde a data do pagamento indevido. Custas "ex lege". Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Sentença sujeita ao reexame necessário."

A União, no seu apelo, insurge-se contra a sentença no que tange ao auxílio-doença ou acidente (primeiros quinze dias), aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. E, "na eventualidade de ser mantida a r. sentença, requer que o pedido de restituição, já que não há pedido de compensação, somente seja possível se restar comprovado em futura execução de sentença, a comprovação dos recolhimentos, com a juntada de todas as GEFIPs que informem o recolhimento. Cogitando, assim, na remota hipótese de ser acolhida a pretensão da parte impetrante, o que se admite tão-só para efeitos de argumentação, torna-se necessário a fixação das diretrizes a serem seguidas em caso de ser contemplada a compensação almejada. O prazo para restituição de quantias pagas indevidamente é o regulado pelo art. 168 do CTN (...)"

Aduz que deverá ser obedecido o disposto na Lei 9129/95 "porquanto, em matéria de compensação de tributos, segundo a melhor jurisprudência, deve ser aplicável a legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos. Assim, eventuais créditos em favor da impetrante, ensejadores da compensação, que dependem de débitos a se vencerem, como é o caso dos autos, deverão ficar sujeitos aos limites impostos, quer seja quanto às contribuições com as quais poderá a demandante operar a compensação, quer seja quanto ao limite máximo de 30% em cada mês de competência, nos termos do § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, e observando o prazo prescricional."

Requer que a correção monetária seja limitada aos mesmos índices utilizados na cobrança da própria contribuição sem a inclusão de índices divergentes dos legalmente previstos, em homenagem ao princípio da isonomia e conforme dispõe expressamente o art. 89, § 6º, da Lei nº 8.212/91.

Na sua apelação, MAESTRA INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR LTDA. requer a reforma parcial da sentença no tocante ao salário-maternidade, férias gozadas, adicional de horas extras e de transferência.

Requer seja permitida a compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, inaplicável o art. 170-a do CTN.

A União apela novamente reiterando as mesmas teses.

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre esta rubrica.

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei nº 8.212/91.

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente, carecendo o autor de interesse de agir, devendo ser extinto o processo quanto a esse pedido, sem resolução de mérito.

Aviso Prévio Indenizado e 13º salário proporcional. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, incabível a incidência da contribuição previdenciária sobre valores relativos ao aviso prévio indenizado e respectiva parcela de 13º salário, devendo ser provido o recurso no ponto.

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedentes do STJ:

Ressalto que quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.

Terço constitucional de férias gozadas. Adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artigo 543-C do CPC.

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.

Também o art. 28, § 2º da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Ademais, o STJ, no julgamento do Resp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao regime dos recursos repetitivos, concluiu que incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade. O acórdão restou assim ementado:

Portanto, forçoso concluir que sobre o salário-maternidade incide a exação em comento.

Adicional de horas-extras. As horas-extras e o adicional de horas-extras possuem caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e do Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre eles incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Adicional de transferência. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial.

Compensação. No caso, houve pedido de restituição/compensação.

Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2015, na seqüência 145, disponibilizada no DE de 10/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.