APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005823-39.2015.4.04.7001/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | CIMENTOLIT INDUSTRIA E COMERCIO DE ARGAMASSAS LTDA |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM TERCEIROS. DESCABIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS. SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
1. Considerando que as contribuições de terceiros são fiscalizadas, arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 11.457/07, a parte passiva é a União, sem o litisconsórcio necessário com as entidades destinatárias dos valores arrecadados.
2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
3. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.
4. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
5. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio e seus reflexos, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
6. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
7. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária.
8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
9. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência.
10. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8180186v5 e, se solicitado, do código CRC 9A37F823. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 31/03/2016 16:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005823-39.2015.4.04.7001/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | CIMENTOLIT INDUSTRIA E COMERCIO DE ARGAMASSAS LTDA |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por CIMENTOLIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARGAMASSAS LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA. O feito foi assim relatado na origem:
CIMENTOLIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARGAMASSAS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA, objetivando afastar a exigibilidade de contribuições previdenciárias, inclusive da parcela destinada a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE), incidentes sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo-terceiro salário indenizado, férias normais, terço constitucional de férias, afastamento por motivo de doença ou acidente nos primeiros quinze dias e preventivamente sobre os trinta primeiros dias, adicional de horas-extras e salário-maternidade, com a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que servem de suporte para tais exações.
Sustenta que em tais situações não há prestação de serviço e, portanto, tais verbas não têm natureza salarial, não havendo que se falar em cobrança de contribuição social previdenciária sobre tais valores. Cita precedentes jurisprudenciais em apoio à sua tese.
Postula a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela SELIC.
Com a inicial vieram os documentos lançados no evento 1.
No evento 8 foi deferido parcialmente o pedido de liminar para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, inclusive a contribuição destinada a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE), sobre as parcelas pagas a título de auxílio-doença e auxílio-acidente relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado (e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo-terceiro salário indenizado).
Regularmente notificada, a autoridade coatora apresentou informações (evento 19), defendendo, em síntese, a legalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre a verba revestida de natureza salarial.
Afirma que o artigo 28 da Lei nº 8.212/91 incluiu no conceito de salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, aos empregados, sendo que as exceções estão expressamente previstas em lei.
Ressalta a impossibilidade de eventual compensação antes do trânsito em julgado da sentença e pede que seja aplicada a vedação estabelecida no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. Rogou pela denegação da segurança.
Interposto agravo retido pela União - Fazenda Nacional (evento 25).
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito (evento 33).
A Impetrante contraminutou o recurso interposto pela União (evento 36).
Os autos foram registrados para sentença.
Sobreveio sentença concedendo a segurança em parte, nos seguintes termos:
a) declaro a ilegalidade dos artigos 44, § 2º, 75 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, bem como dos artigos 6º e 7º, da Instrução Normativa nº 925/09 e, como consequência, concedo parcialmente a segurança para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores referentes a auxílio-doença e auxílio-acidente relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado (e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo-terceiro salário indenizado) e reconhecer o direito da Impetrante em compensar, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, na forma da fundamentação;
b) julgo improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores referentes ao salário-maternidade, férias gozadas e adicional de horas extras.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
Custas na forma da lei.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Havendo recurso de apelação, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, notadamente a tempestividade e a regularidade no recolhimento das custas processuais eventualmente devidas, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo o recebo no efeito devolutivo, ressalvada a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso após a resposta, nos termos do § 2º do artigo 518 do Código de Processo Civil, determinando, por conseguinte, a intimação da parte recorrida para oferecimento de contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Apelou a impetrante, postulando, preliminarmente, a inclusão do FNDE, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE no polo passivo da demanda, sob a alegação de que deve haver litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina. No mérito, defende a não incidência de contribuições previdenciárias (cota patronal e destinada a terceiros) sobre os valores pagos pelo empregador a título de: (a) salário-maternidade; (b) férias gozadas, e (c) adicional de horas-extras. Requer a reforma da sentença para que seja a segurança concedida integralmente, nos termos da inicial.
Apelou também a União (Fazenda Nacional), requerendo, inicialmente, seja apreciado o agravo retido interposto (evento 25). No mérito, defende a incidência das contribuições previdenciárias sobre: (a) as verbas pagas a título de acidente e doença nos quinze primeiros dias em que pagos pelo empregador; (b) aviso prévio indenizado, e (c) terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Agravo retido. Requer a União o exame do agravo retido interposto contra a decisão que deferiu, em parte, o pedido de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal e da destinada a terceiros incidente sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos e sobre os 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio doença e auxílio-acidente.
Nesse contexto, como a matéria questionada no agravo retido confunde-se com aquela suscitada no âmbito da apelação, passo a analisá-las conjuntamente.
Legitimidade passiva dos terceiros. Considerando que as contribuições de terceiros são fiscalizadas, arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 11.457/07, a parte passiva é a União.
Discutindo-se tão somente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas descritas na petição inicial, resulta que as entidades integrantes do "Sistema S" não possuem legitimidade para ingressar no processo, na qualidade de parte.
A respeito da formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, este Regional assentou no sentido da sua desnecessidade. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. QUANTUM DEBEATUR. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Inexiste qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte. Aquelas possuem, no máximo, interesse jurídico reflexo, o que apenas autoriza a intervenção como assistentes simples, visto que a situação discutida nestes autos materializa hipótese em que se admite ingresso de terceiro no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está em discussão. Contudo, referidas entidades não se constituem partes, não são litisconsortes e, muito menos, litisconsortes necessários. Descabido o reconhecimento do ilegitimidade passiva da nas ações em se discute a base de cálculo das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros. 2. A comprovação do recolhimento da exação e o seu montante em todo o período reclamado não é necessária nesta fase de conhecimento, como tem decidido reiteradamente este Tribunal, uma vez que os referidos valores serão apurados em fase de liquidação de sentença. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 5. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013859-79.2011.404.7108, 2a. Turma, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/11/2012)
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007. 2. Tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 4. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. 5. Em relação ao terço constitucional de férias, passo a acompanhar o novo entendimento esposado pela Turma, no julgamento da AC n° 5003620-53.210.404.7107/RS, na sessão do dia 26-04-2011, no qual se concluiu pela necessidade de tratamento diverso para os servidores públicos - vinculados a regime estatutário previdenciário - e para os trabalhadores vinculados ao RGPS, porquanto para estes últimos o adicional de férias seria considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, nos termos do art. 29, § 3º, da Lei n. 8.213/91, estando sujeitos, portanto, à tributação. 6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91. 7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2a. Turma, Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE).
Assim, não há se falar em formação de litisconsórcio com as entidades destinatárias dos valores arrecadados (FNDE, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE).
Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.
Desse modo, mantida a sentença no tópico.
Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.
Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.
Mantida a sentença no ponto.
Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NA DECISÃO. EXISTÊNCIA.
1. Reconhece-se o equívoco do acórdão embargado que, apesar de registrar que a questão dos autos é sobre incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos por empregados celetistas, consignou na ementa tratar-se de servidores públicos.
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas.
3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 85.096-AM, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, 01/08/2012)
Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.
Mais recentemente:
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO.
1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria" (Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 10/11/09). Precedentes: AgRg no AREsp 85.096/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/04/2012; AgRg no REsp 1415775/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/03/2015; EAg 1200208/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010; AgRg no AREsp 223.988/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/05/2013
(AgRg no REsp 1056203, Relator(a) SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/04/2015)
Assim, irretocável a decisão monocrática tanto no que diz respeito às férias efetivamente gozadas quanto ao terço constitucional de férias.
Aviso prévio indenizado e reflexos. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
A matéria já foi objeto de recurso repetitivo. Segue o excerto correspondente:
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(REsp 1230957, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18/03/2014)
Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.
À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.
Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a decisão singular no tópico.
Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.
Nesse sentido:
(...)
4. Quanto às horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/4/2014, DJe, 04/12/2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
(REsp 1494371, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/06/2015)
Logo, a decisão não comporta reparo no ponto.
Salário maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.
No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. [...]. 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001739-78.2009.404.7005, 2ª Turma, Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/01/2011)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. SAT. TAXA SELIC. 1. [...]. 10. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas. 11. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade haja vista o notório caráter de contraprestação. 12. Aplicabilidade da Taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/95. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.004159-2, 1ª Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 03/03/2011)
Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.
Contribuições de Terceiros. Igual raciocínio aplica-se às Contribuições de Terceiros (SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
Compensação. Deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:
Art. 47. É vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.
Assim, cabe dar provimento à remessa oficial, para especificar os limites à compensação, nos termos da fundamentação supra.
Atualização. Cuidando-se de litígio em que se discute importâncias decorrentes de relação jurídica disciplinada por meio de normas tributárias, a atualização do devido, a partir da data da retenção (Súmula 162 do STJ), deve observar o índice consagrado por reiterados precedentes dos Tribunais pátrios, qual seja, a taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95).
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005823-39.2015.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50058233920154047001
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | CIMENTOLIT INDUSTRIA E COMERCIO DE ARGAMASSAS LTDA |
ADVOGADO | : | LUIZ ALBERTO LAZINHO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2016, na seqüência 301, disponibilizada no DE de 14/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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