EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

AFRIB-ABATEDOURO E FRIGORIFICO BIONDO LTDA ajuizou a presente ação declaratória com pedido de repetição de indébito em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL. Sustentou que as contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 e as contribuições devidas a outras entidades e fundos (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE) não incidem sobre os valores recebidos pelos empregados que não possuam natureza remuneratória, não sejam habituais e não se incorporam ao salário-de-contribuição. Sustentou, assim, estarem fora do alcance da contribuição previdenciária as seguintes verbas pagas aos empregados: a) salário-maternidade; b) férias usufruídas; c) terço constitucional de férias; d)auxílio-doença pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença; e) aviso prévio indenizado; f) auxílio-educação; g) horas extras e respectivo adicional; h) verbas pagas aos empregados a título de faltas justificadas/abonadas em decorrência de atestado médico; i) vale-transporte; j)auxílio-alimentação; k) adicional noturno; l)adicional de insalubridade; m)adicional de periculosidade; n) salário-família; o) indenização prevista na Lei n° 7.238/84; p) abono único acordado em convenção coletiva; q) ausências permitidas, abono assiduidade e licença-prêmio; r) verbas de representação; s) auxílios creche, mudança, funeral e matrimônio; t) intervalo repouso e alimentação o acréscimo de 50%, previsto no art. 71, §4°, da CLT; u) prêmio-desempenho; v)adicional de transferência provisória; w) indenização integrativa (correspondente ao reembolso do imposto de renda devido no exterior); x) abonos especiais e de permanência; y) acréscimos decorrentes da supressão do descanso semanal remunerado, intrajornadas e feriados; z) décimo-terceiro (gratificação natalina).

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.14 e E.26) julgando parcialmente procedentes os pedidos para a) declarar afastada a obrigação da parte-autora, na condição de responsável tributária, de arrecadar as contribuições previdenciárias dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço (30, inciso I, "a", da Lei 8.212/91), deixando de retê-las e recolhê-las sobre os valores pagos a título de: a.1) acréscimo referente ao terço constitucional de férias; a.2) pagamento efetuado nos 15 (quinze) dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença pela Previdência Social; a.3) aviso prévio indenizado;a.4) abono assiduidade convertido em pecúnia (indenizado); a.5) auxílio-creche; b) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte-autora a recolher a contribuição social prevista no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), incidente sobre os valores pagos a título de: b.1) acréscimo referente ao terço constitucional de férias; b.2) pagamento efetuado nos 15 (quinze) dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença pela Previdência Social; b.3) aviso prévio indenizado; b.4) abono assiduidade convertido em pecúnia (indenizado);b.5) auxílio-creche; c) condenar a União a restituir os valores indevidamente recolhidos e suportados pela parte-autora, atualizados unicamente pela taxa Selic desde a data de cada pagamento indevido, respeitada a prescrição quinquenal. Metade das custas processuais a serem ressarcidas pela União. Quanto aos honorários, diante da sucumbência recíproca, ficam compensados entre as partes. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Apelou a parte autora (E.32). Aduziu, em suma, que deve ser afastada a incidência das contribuições previdenciárias previstas no art.22, I e II, da lei n.º 8.212.91 sobre "a) salário-maternidade; (b) férias gozadas; (c) horas extras e adicional; (d) atestados médicos; (e) auxílio alimentação em pecúnia; (f) adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; (g) abono único; (h) ausências permitidas e licenças; (i) intervalo repouso e alimentação - não usufruídos; (j) prêmio desempenho; (l) adicional de transferência provisória; (k) abono permanência; (m) DSR; e (n) gratificação natalina (13º salário)". Quanto ao afastamento de outras verbas da incidência das contribuições previdenciárias, no caso, "auxílio-funeral; auxílio-matrimônio; auxílio-mudança; auxílio-educação; auxílio-alimentação, vale-transporte, abono coletivo; adicional de indenização do art. 9º da Lei 7.238/84; etc", requereu a reforma da decisão para que seja declarada a não incidência das contribuições previdenciárias ainda que expressamente afastadas pelo art.28,§ 9.º, d, e, ou não demonstrada a forma de pagamento de tias verbas - o que caracterizou, de acordo com a sentença, ausência de interesse de agir da parte autora.

Apelou a União (E.33). Sustentou, em suma, que é devida contribuição previdenciária incidente sobre os quinze primeiros dias de afastamento dos funcionários doentes ou acidentados, o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, o abono assiduidade e o auxílio creche.

Com contrarrazões (E.38 e E.39), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

O pedido da parte autora é no sentido de que o direito de compensar seja reconhecido, abrangendo os valores recolhidos nos cinco anos que antecederam a propositura da presente ação. Por tal motivo, não há prescrição a ser declarada.

No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, não merecem provimento às razões suscitadas pela União quanto ao terço constitucional.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido os seguintes precedentes do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade.

Desse modo, mantenho a sentença no tópico.

O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche.

Resta, portanto, mantida a sentença no ponto.

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

No mesmo sentido também o seguinte precedente desta Corte:

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

Mantida, pois, a decisão do juízo singular quanto ao ponto.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da parte autora.

A autora sustenta a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao empregado nos dias em que faltou ao trabalho por motivo de saúde, com base em atestados médicos, ao fundamento de que inexiste qualquer contraprestação de serviços e, portanto, resta afastada a subsunção do fato à regra-matriz do tributo.

Sobre o tema, assim está disposto no Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Neste mesmo sentido:

Afasto, pois, os argumentos defendidos pela parte autora quanto a esse aspecto da decisão ora revista.

A ajuda de custo alimentação, quando prestada de forma habitual, em espécie ou utilidade, fora da sede da empresa, e sem qualquer desconto do salário do empregado, enseja incidência de contribuição previdenciária, porquanto compõe o salário-de-contribuição.

Nessa linha, segue julgado do STJ:

Assim, não merece reparos, no ponto, a sentença.

A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre o adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial do adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono único, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido o seguinte precedente do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono anual.

Desse modo, reformo a sentença no tópico.

Quanto às ausências permitidas:

Já está pacificado na jurisprudência o caráter indenizatório das verbas rescisórias referentes às ausências permitidas ao trabalho, conforme se vê dos seguintes julgados:

Assim, deve ser reformada a sentença no ponto.

Quanto à licença prêmio não gozada, por sua vez, "trata-se de verba que já está expressamente fora do campo de incidência da contribuição previdenciária (art. 28, §9°, "e", item 8, da Lei n° 8.212/91), não estando comprovado que o Fisco tenha exigido da parte autora a contribuição incidente sobre verba expressamente fora da hipótese de incidência do tributo. O período eventualmente em gozo de licença prêmio pelo empregado em que há o pagamento da remuneração sujeita-se naturalmente à incidência da contribuição, adotando-se o mesmo raciocínio em relação às férias", conforme destacado pelo juízo singular, não merecendo, pois, acolhimento as razões recursais suscitadas pela parte autora quanto ao ponto.

O intervalo de repouso e alimentação tem natureza salarial, portanto, correta a decisão do juízo, conforme precedente desta Corte:

O adicional de transferência: consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial.

Prêmio desempenho: A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre o chamado prêmio desempenho. Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Não merecem, portanto, acolhimento as alegações da parte autora quanto às verbas anteriormente analisadas.

Não encontro razões para alterar a fundação adotada pelo juízo singular, em face do que adoto as suas razões de decidir, in verbis:

Mantida, pois, a decisão acima reproduzida.

O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST:

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.

No mesmo sentido:

Incide contribuição previdenciária sobre o décimo - terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

Tal entendimento restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

Portanto, desmerece prosperar o recurso da parte autora no tópico.

Quanto aos demais pontos abordados pela parte autora em seu recurso, não verifico a existência de razões que me façam acolher a sua pretensão.

A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2015, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 10/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.