EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZA...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003402-93.2017.4.04.7005/PR

RELATÓRIO

REFARE LTDA impetrou Mandado de Segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Cascavel/PR, objetivando a concessão de ordem para declarar a "inexigibilidade da contribuição previdenciária (SAT/RAT) e da contribuição para terceiros (SENAI, SESI, FNDE), incidentes sobre verbas de evidente cunho indenizatório, quais sejam, os valores pagos à título de 15 dias de afastamento do empregado por auxílio doença/acidente, Férias indenizadas, Férias e seu respectivo adicional de 1/3 (um terço), Aviso Prévio Indenizado, Salário Maternidade e Horas Extras, que constituem verbas de evidente cunho indenizatório."

Sobreveio sentença proferida nos seguintes termos:

"Ante o exposto, nos termos da fundamentação:

i) JULGO PARCIALMENTE EXTINTA a ação, sem exame do mérito, por ausência de interesse de agir, em relação às parcelas de férias indenizadas nos termos do art. 485, VI, do CPC;

ii) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para o fim de

a) declarar a inexigibilidade da contribuição social previdenciária (cota patronal e SAT/RAT) e contribuição social destinada a terceiros, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores referentes ao terço constitucional de férias, aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento e ao aviso prévio indenizado;

b) reconhecer o direito da parte impetrante em restituir ou compensar, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, observado o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Ante a sucumbência de ambas as partes, condeno o impetrante em 25% das custas processuais, bem como condeno a União ao reembolso de 75% das custas processuais eventualmente adiantadas pela Impetrante (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96).

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09)."

Apela a impetrante (Evento 32), sustentando que as férias gozadas não são pagas por retribuição de trabalho, logo não incide contribuição previdenciária. Aduz, ainda, que o salário-maternidade também não tem natureza remuneratória, assim como o adicional de horas-extras, não sendo devida, portanto, a respectiva contribuição patronal.

Recorre, também, a União (Evento 34), afirmando a impossibilidade de restituição de eventuais valores em sede de mandado de segurança. Diz que o pagamento do terço constitucional de férias só ocorre em decorrência de uma relação de trabalho, logo tem natureza remuneratória. Alega que os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de saúde não possui natureza indenizatória, sendo devida a respectiva contribuição patronal.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento também por força do reexame necessário.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Recebo ambos os apelos, visto que adequados e tempestivos.

Do pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Da ementa do referido julgado, transcrevo:

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

Do aviso prévio indenizado

Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado, não incide a contribuição previdenciária.

Da ementa do referido julgado, transcrevo:

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

(...)

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

As questões em tela também se encontram pacificadas neste Regional:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5045763-77.2016.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias usufruídas. (TRF4 5023860-84.2015.404.7108, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/05/2017)

Assim, não merece acolhida a remessa oficial, no ponto.

Das férias gozadas e do terço constitucional de férias gozadas

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei de Custeio da Previdência Social.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do artigo 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Não obstante o aresto paradigma, em recentes julgados que ratificam o entendimento clássico desta Corte, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Nesse sentido: AgRg no AREsp 138.628/AC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.4.2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 2.5.2014; AgRg no Resp 1.437.562/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.6.2014; EDcl no Resp 1.238.789/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.6.2014; AgRg no REsp 1.284.771/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.5.2014.

2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1441572/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 17/11/2014)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.230.957/RS. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Consoante entendimento reiterado em recurso repetitivo (REsp paradigma 1.230.957/RS), incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade.

2. Muito embora a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/2/2013, tenha referendado pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é sabido que, em posteriores embargos de declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o referido aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC (STJ, EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/5/2014).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1485692/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 21/11/2014)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONFIRMADA, NO QUE DIZ RESPEITO AO SALÁRIO-MATERNIDADE, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.230.957/RS, E, QUANTO ÀS FÉRIAS GOZADAS, EM VÁRIOS PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO STF. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FUNDAMENTO PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)III. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, de forma reiterada, a natureza remuneratória dos valores pagos, aos empregados, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tais quantias.

IV. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes recentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 17/9/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 18/8/2014" (STJ, AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/10/2014).

V. O reconhecimento da repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não é fundamento suficiente para a reforma da decisão impugnada, até porque sequer enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça.

VI. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1475702/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 04/11/2014)

Ressalto que, quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços em tal período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.

Quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). O julgado referido restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Registro, por oportuno, que o STF não definiu, ao julgar o Tema nº 20, quais as verbas pagas ao trabalhador constituem ou não ganhos habituais, sendo tal discussão de natureza infraconstitucional, devendo ser seguida, portanto, a jurisprudência do STJ.

Indevida, pois, a incidência de contribuição previdenciária tão somente sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Do salário-maternidade

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. cota patronal. TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. salário-maternidade. FÉRIAS GOZADAS. compensação. 1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, integrando o salário de contribuição. Devida, portanto, a contribuição. 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 4. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. 5. O salário-maternidade tem natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. 6. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5019019-27.2016.404.7200, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 09/08/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. ADIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SOBREAVISO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. A Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, alínea 'e', item 3, exclui expressamente a indenização de contrato de experiência prevista no artigo 479 da CLT do salário-de-contribuição, o que evidencia a falta de interesse de agir das impetrantes no ponto, notadamente diante do reconhecimento deste fato pela autoridade impetrada. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 3. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 5. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, integrando o salário de contribuição. Devida, portanto, a contribuição. 6. O salário-maternidade tem natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 7. De acordo com as Súmulas 207 e 688 do STF o décimo-terceiro salário possui natureza salarial, sendo legítima a incidência da contribuição previdenciária. 8. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, o adicional de transferência do empregado, previsto no art. 469, § 3º, da CLT possui natureza salarial. 9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 10. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5019195-06.2016.404.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 01/06/2017)

Na mesma linha, manifestou-se o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. [...] 4. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 973.113/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon. Da mesma forma, o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários. [...] (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1098218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09/11/2009).

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tais benefícios previdenciários como remuneração paga aos segurados.

Das Horas-Extras.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.

2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária.

3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º).

Precedentes: AgRg no REsp n.º 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 19.12.2005; REsp n.º 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 20.09.2004; e REsp n.º 215.476/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 27.09.1999.

5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.

7. É cediço nesta Corte de Justiça que:

TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".

2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.

3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.

4. Recurso especial improvido. (REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)

8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."

(REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)

9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

10. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.

(...) As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.

1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.

2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.

(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

Repetição do indébito

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior.

Quanto à restituição, importante salientar que, nos termos da Súmula 269 do STF, a ação mandamental não é substitutiva de ação de cobrança, razão pela qual a decisão proferida no writ não se sujeita a procedimento de execução para fins de pagamento direto. Possível, contudo, que a impetrante opte pela restituição dos valores com base na decisão proferida na ação mandamental, bastando, para tanto, que busque a restituição do indébito através dos procedimentos administrativos próprios exigidos pela Secretaria da Receita Federal.

Em se tratando, por outro lado, de pedido de compensação do indébito, tenho por relevante mencionar que, em qualquer caso, a compensação fica condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/2001.

Em face das alterações promovidas pela Lei n.º 10.637, de 30/12/2002, e legislação posterior (Leis n.ºs 10.833/2003 e 11.051/2004), na redação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, a compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, exceto contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros e precatórios, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Tratando-se de contribuições previdenciárias e/ou contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária, fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo a compensação tributária se dar somente com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, combinado com o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007).

Por fim, no que toca às contribuições sociais devidas a terceiros, é possível a compensação com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, não se aplicando, portanto, as Instruções Normativas RFB n.ºs 900/2008 e 1.300/2012 (neste sentido: STJ, AgInt no REsp 1585231 / SC, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 13/09/2016; STJ, EDcl no REsp 1568163 / RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 09/08/2016; entre outros).

Da atualização monetária

A atualização monetária do indébito incide, como regra, desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº. 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária.

Tratando-se, porém, de restituição ou compensação das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo, segundo o qual "o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada".

Conclusão

De acolher-se em parte o apelo da União, no que toca à restituição dos valores e de acolher-se em maior extensão a remessa oficial também quanto à atualização monetária. De negar-se provimento ao apelo da impetrante.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000326757v4 e do código CRC e7e37611.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003402-93.2017.4.04.7005/PR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS. RESTITUIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.

2. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.

4. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

5. O salário-maternidade, nos termos do julgamento do REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

6. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

7. Quanto à restituição, importante salientar que, nos termos da Súmula 269 do STF, a ação mandamental não é substitutiva de ação de cobrança, razão pela qual a decisão proferida no writ não se sujeita a procedimento de execução para fins de pagamento direto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000326758v5 e do código CRC 81c5d7e9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003402-93.2017.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 22:54:26.