APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007748-74.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | FRECHAL CONSTR/ E INCORPORACOES LTDA/ |
ADVOGADO | : | Kátia Waterkemper Machado |
: | DANTE AGUIAR AREND | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. DOCUMENTOS EXTEMPORÂNEOS. INADMISSIBILIDADE. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT-SAT-FAP). INDEVIDA UTILIZAÇÃO DE NIT.
1. Não se enquadrando em nenhuma das possibilidades do artigo 303 do CPC, não há como ser aceito documento juntado fora do prazo legal.
2. Havendo vínculo do NIT com a empresa na data de registro do auxílio-doença, correta a sua inclusão no cálculo do FAP.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8141022v2 e, se solicitado, do código CRC 5976ED7B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007748-74.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | FRECHAL CONSTR/ E INCORPORACOES LTDA/ |
ADVOGADO | : | Kátia Waterkemper Machado |
: | DANTE AGUIAR AREND | |
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: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
FRECHAL CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA ajuizou ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, buscando a exclusão dos NIT's nºs 107.57065.12-8 e 104.38590.36-5 do cálculo do FAP nos anos 2010 e 2011", bem como o reprocessamento do FAP relativo aos anos de 2010 e 211. assevera que os referidos trabalhadores não possuíam, a época da concessão do benefício previdenciário, vínculo empregatício com a empresa. Busca seja reconhecido o direito de restituir/compensar o valor recolhido a maior, com correção monetária equivalente à taxa SELIC.
Sobreveio sentença no seguinte sentido:
"Ante o exposto:
1) JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI (ilegitimidade passiva para a causa), do CPC em relação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Deixo de condenar a autora em honorários em razão da ausência de contestação pelo INSS.
2) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, inciso II, do Código de Processo Civil, e resolvo o mérito para:
2.1) declarar o direito à exclusão do NIT 104.38590.36-5 e ao reprocessamento do FAP (Fator Acidentário de Prevenção) da autora relativamente aos anos de 2010 e 2011;
2.2) condenar a UNIÃO - Fazenda Nacional a restituir os valores que foram indevidamente recolhidos a tal título, atualizados pela SELIC.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes (autora e Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, rateados em parte iguais, verbas que se compensam, de acordo com o art. 21 do CPC e na Súmula nº 306 do STJ."
Apela a empresa, aduzindo que comprovou, através de cópia da SEFIZ da referida empresa, que o trabalhador registrado sob o NIT 107.57065-12-8 era empregado da empresa Luiz Carlos Fogaça. Alega que o empregado estava prestando serviços na obra de CEI 500226784679 através de empresa contratada, e não como seu empregado. Requer a juntada de novos documentos.
Presentes as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juntada de documentos extemporânea. A apelante anexou documentação com o recurso, alegando que as cópias das folhas de pagamento comprovariam que o pagamento feito com errônea indicação do código se refere aos créditos ora em cobrança.
Em relação à possibilidade de produção de prova após a contestação, assim dispõe o artigo 303 do CPC, in verbis:
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Verifica-se que a hipótese dos autos não se enquadra em nenhum dos incisos citados. No caso dos autos, os documentos juntados pela apelante são atinentes ao período de 10/2007 a 12/2007, não ocorrendo nenhum motivo relevante que a impossibilitasse de juntá-los na inicial. Portanto, não há como serem aceitos os documentos juntados com a apelação.
Inclusão do NIT 107.57065.12-8 no cálculo do FAP. A base constitucional da contribuição ao SAT está prevista nos artigos 7º, inciso XXVIII, 195, inciso I, e 201, inciso I, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
...
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
...
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Ressalte-se, de início, ser desnecessária a instituição da exação em comento (SAT) por meio de lei complementar, porquanto já possui fonte de custeio constitucionalmente prevista (artigo 195, inciso I), sendo exigida tão-somente a instituição de contribuição para a seguridade social por meio de tal instrumento normativo para a criação de novas fontes de financiamento, consoante o disposto no artigo 195, § 4º, da CF. Assim, não está condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União, que exige lei complementar (artigo 154, inciso I). Neste sentido, inclusive, já decidiu unanimemente o Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 150755-PE, DJ 20-08-93):
Conforme já assentou o STF (RREE 146733 e 138284), as contribuições para a seguridade social podem ser instituídas por lei ordinária, quando compreendidas nas hipóteses do art. 195, I, CF, só se exigindo lei complementar, quando se cuida de criar novas fontes de financiamento do sistema (CF, art. 195, par. 4).
A Lei nº 8.212/91 institui a cobrança a que se refere o texto constitucional, em seu artigo 22, inciso II:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
...
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
A Lei nº 10.666/2003, eu seu artigo 10, por sua vez, dispôs que as citadas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas de metade ou majoradas em dobro, a depender do desempenho da empresa e relação as demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
O citado regulamento foi editado pelo Decreto nº 6.042/2007, o qual acresceu o artigo 202-A ao Decreto nº 3.048/99, artigo este que sofreu posteriores modificações pelo Decreto nº 6.957/2009, estando atualmente assim redigido:
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
Como se infere do disposto na legislação supracitada, delegou-se ao Conselho Nacional de Previdência Social a elaboração do índice de cada empresa, o qual será publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social no Diário Oficial da União. O referido conselho aprovou as Resoluções nº 1308 e 1309, que determinam a metodologia de cálculo a ser adotada.
Nessa perspectiva é de se salientar que a regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 não implica em afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da CF, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03. A disposição acerca da flexibilização das alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução (50%) e de majoração (100%) não implica em extrapolamento das disposições legais contidas na Lei nº 10.666/2003, restringindo-se à regulamentação que confere plena efetividade à norma, restando inalterados os elementos essenciais à instituição ou modificação da obrigação tributária.
O posicionamento deste Tribunal, inclusive, é no sentido de rejeitar a tese de ilegalidade das Resoluções CNPS nºs 1.308/2009 e 1.309/2009:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INTEGRATIVOS AO JULGADO. 1. Omissão sanada, mediante a atribuição de efeitos integrativos ao julgado. 2. Legalidade das Resoluções CNPS nºs 1.308/2009 e 1.309/2009. Orientação do Tribunal. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000233-30.2010.404.7107, 1a. Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2011)
No caso dos autos, a insurgência da parte autora não se volta contra a aplicabilidade da Lei nº 10.666/03, a qual determina a aplicação do FAP, mas sim em se aferir se o NIT 10757065128 deve ser levado em consideração para o cálculo do FAP nos anos de 2010 e 2011.
Quanto a esta questão, a sentença não comporta reparos, pois aplicou com critério e acerto a legislação que rege a espécie e está fundada nas provas contidas nos autos, motivo pelo qual transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos:
"(...) quanto ao NIT 107.57065-12-8, relativamente ao segurado Adão Pedro Antunes dos Santos, melhor sorte não socorre à autora, porquanto pelo documento juntado no evento 32 - PROCADM2 (CNIS) verifica-se que referido segurado possuía vínculo empregatício com a autora na data de início da incapacidade (04/12/2007).
O fato de a autora ter juntado documento referente à relação de trabalhadores contantes em arquivo relativo à obra em que teria sido tomada mão-de-obra de colaboradores da empresa Luiz Carlos Fogaça ME (evento 01 - OUT5), não comprova o efetivo vínculo laborar com a referida empresa, não cumprindo ao desiderato de retirar a validade do conteúdo das informações constante no CNIS; em nenhum momento a autora comprova a efetiva condição de tomadora de serviço.
Assim, o CNPJ da autora foi devidamente vinculado ao NIT em questão, não tendo ela se desincumbido do ônus de comprovar a incorreção da informação.
Deste modo, analisando-se o documento juntado no evento 01 - OUT8, constante do extrato do índice do FAP referente ao ano de vigência 2011, com período-base utilizado para o cálculo 01/01/2008 à 31/12/2009 e data de extração dos dados da arrecadação 18/06/2010 (origem CNIS), entendo por não acolher o pleito da autora, no ponto, mantendo-se a inclusão do NIT 107.57065-12-8 no cálculo do FAP."
O que foi trazido nas razões de recurso não é suficiente para alterar o que foi decidido, não havendo motivos para reforma da sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007748-74.2014.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50077487420144047205
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | FRECHAL CONSTR/ E INCORPORACOES LTDA/ |
ADVOGADO | : | Kátia Waterkemper Machado |
: | DANTE AGUIAR AREND | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2016, na seqüência 257, disponibilizada no DE de 14/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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