APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010753-78.2012.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PRODUTOS ALIMENTICIOS CORSETTI SA INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCRA. SEBRAE. ENCARGO LEGAL. DL 1.025/69. SELIC.
1. Incide a contribuição previdenciária nos pagamento a título de adicionais de horas extras.
2. A jurisprudência dos tribunais superiores é uníssona quanto à exigibilidade das contribuições devidas ao SEBRAE e INCRA.
3. Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos: O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.
4. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7755194v4 e, se solicitado, do código CRC D2650573. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/09/2015 13:56 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010753-78.2012.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PRODUTOS ALIMENTICIOS CORSETTI SA INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
PRODUTOS ALIMENTCIOS CORSETTI S A INDUSTRIA E COMERCIO opôs embargos em face da União tendo em vista o ajuizamento da Execução Fiscal nº 50135809620114047107, onde estão em cobrança contribuições previdenciárias (rubricas diversas) e outros tributos, acrescidas de juros e multa.
Arguiu a embargante, em síntese, o seguinte: a) que os títulos executivos são nulos ante a ausência de requisitos legais; b) nulidade da execução, uma vez que não acompanhada de cópia do processo administrativo; c) que é indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença; horas extras; d) que é ilegal a contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; e) que a multa teria efeito confiscatório; f) que é ilegal a SELIC e o encargo legal incidente sobre o valor devido.
A Fazenda Nacional apresentou impugnação defendendo a regularidade dos títulos e a exigibilidade dos tributos em cobrança, bem como dos acréscimos incidentes.
A embargante se manifestou sobre a impugnação e ratificou os termos da inicial.
A prova pericial foi deferida, mas a embargante, apesar de devidamente intimada, não depositou o valor dos honorários periciais. A omissão foi considerada como desistência da prova (evento 68).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Sem honorários em favor da Fazenda, já que incidente o encargo legal.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (art. 7.º da Lei n. 9.289/96).
A apelante alegou nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Sustentou inexigibilidade das contribuições patronais pagas a título de adicional de hora extra, além de inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA e SEBRAE. Aduziu nulidade da cobrança do encargo legal, como também da incidência da Taxa SELIC.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 653.906,75.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Rafael Farinatti Aymone deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Nulidade das CDAs - requisitos legais
Não procede a alegação de nulidade do(s) título(s) executivo(s) por ofensa aos artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80, porquanto a(s) certidão(ões) de dívida ativa que embasa(m) a execução está(ão) revestida(s) de todas as formalidades legais, quais sejam, origem e natureza do débito, especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros em cada competência, e indicação dos respectivos fundamentos legais.
Por outro lado, registro que não há exigência legal para a apresentação de planilhas contendo discriminação detalhada dos valores em cobrança ou a especificação individualizada do tipo de tributo, sendo suficientes as informações constantes do título, onde está discriminada a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito.
Sobre o tema:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE MEMORIAL DESCRITIVO E PLANILHA DOS VALORES EXECUTADOS. EXCESSO DE PENHORA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. Verificando o julgador que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação de seu convencimento, plenamente cabível o julgamento antecipado da causa, sendo desnecessária a produção de provas. Inocorrência de cerceamento de defesa. O fato de a CDA não conter o detalhamento do débito por meio de memorial e planilha não importa qualquer vício, porquanto tal demonstrativo não constitui requisito do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, como também não é requisito da execução fiscal. Só é possível discutir excesso de penhora após a avaliação procedida em juízo. O imóvel gravado com hipoteca por cédula de crédito rural pode ser penhorado para a satisfação do crédito tributário. 5. Não tem caráter confiscatório multa de ofício lançada em razão de descumprimento de obrigação por parte do contribuinte.(AC 200772990023462, ELOY BERNST JUSTO, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/07/2008)
No mais, verifico que os créditos foram declarados/confessados pelo contribuinte, que, por essa razão, não pode alegar desconhecimento da dívida.
Nulidade da execução - não apresentação do processo administrativo.
Sustenta a embargante a necessidade de juntada do processo administrativo que deu origem aos créditos exequendos, cuja ausência importaria afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ressalte-se, contudo, que a Lei n° 6.830/80, que regula a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, não exige que a petição inicial seja instruída com cópia do processo administrativo, porquanto é suficiente a CDA, a qual é o resultado daquele, que visa apurar a existência do débito, bem como o seu montante, facultando, na própria esfera administrativa, a defesa por parte do contribuinte, em cumprimento ao disposto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.
No mais, em casos como o presente, é assente o entendimento jurisprudencial de que, em se tratando de dívida fiscal fundada em débito declarado/confessado pelo próprio contribuinte, e não recolhido, não há necessidade de instauração de procedimento administrativo prévio. Nestes casos, feita a declaração da obrigação tributária, o valor declarado torna-se imediatamente exigível, independente de qualquer outro procedimento administrativo, já que se considera o crédito constituído automaticamente a partir da declaração de dívida pelo contribuinte.
Em tais hipóteses, portanto, quando o Fisco adota o débito declarado pelo contribuinte, dispensa-se a notificação, pois se entende que o mesmo se autonotificou, sendo desnecessário notificá-lo por tributo por ele declarado/confessado como devido. A existência de processo administrativo não teria finalidade alguma, porquanto se pressupõe a ausência de controvérsia quanto ao valor devido.
A matéria restou pacificada pelo STJ através da Súmula nº 436:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Nesse sentido, não vislumbro cerceamento de defesa no presente caso.
Contribuição ao SEBRAE
A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 396.266/SC, decidiu pela constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE (Lei nº 8.029/90, artigo 8º, § 3º, com a redação dada pelas Leis nºs 8.154/90 e 10.668/2003), inclusive em relação às empresas não abrangidas pela atuação direta do SEBRAE, afastando a exigência de lei complementar para a sua criação.
Assim, restam afastados todos os questionamentos imputados para afastar a sua exigibilidade.
Contribuição ao INCRA
A contribuição destinada ao INCRA, de 0,2% sobre a folha de salários, constitui contribuição interventiva no domínio econômico (artigo 149 da CF) destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. E, como contribuição interventiva que é, prescinde de lei complementar (artigo 149 da CF), e pode ser validamente exigida de empresa não diretamente relacionada às suas finalidades, como é o caso das empresas urbanas (traço que a distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas).
Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. EXIGIBILIDADE DE EMPRESA URBANA. POSSIBILIDADE. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/1989, 8.212/1991 E 8.213/1991. LEGITIMIDADE.
1. A Contribuição Social destinada ao Incra e ao Funrural pelas empresas urbanas não foi extinta pela Lei 7.787/1989 e tampouco pela Lei 8.213/1991, sendo exigível também das empresas urbanas.
2. A Primeira Seção firmou posicionamento de que é legítimo o recolhimento da Contribuição Social para o Funrural e o Incra pelas empresas vinculadas à previdência urbana.
3. Orientação reafirmada pela Primeira Seção ao julgar o REsp 977.058-RS, sob o rito dos recursos repetitivos.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 522.423/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/09/2014)
Contribuição incidente sobre verbas de natureza indenizatória.
a) terço de férias
Questiona a embargante a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias.
Sobre o tema, este Juízo vinha adotando o posicionamento majoritário no TRF da 4ª Região e no STJ no sentido de que o terço constitucional, relativamente às férias gozadas, possui natureza salarial e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesta linha a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC.
(...) 2. O adicional constitucional de férias decorre do próprio direito de férias; por conseguinte, deve ser aplicada a regra de que o acessório segue o principal. Quando houver o gozo das férias normais, o adicional terá a mesma natureza do pagamento a título de férias. Apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração, inclusive o terço constitucional, tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. (...)(TRF4, AC 2002.70.00.000285-8, 1ª Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009)
Recentemente, contudo, a Primeira Seção do STJ reformulou o entendimento daquele Tribunal para acompanhar a posição do Supremo Tribunal Federal e da Turma Nacional de Uniformização com base na qual se concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por não ter caráter retributivo, uma vez que não integra a remuneração a ser percebida quando da aposentadoria.
Da decisão proferida pelo STJ vale citar o seguinte excerto:
"A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período".
A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
A ementa ficou assim redigida:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.(Pet 7296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 10/11/2009)
Ao Agravo Regimental interposto foi negado provimento, em 10/02/2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. Agravo Regimental não provido.(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
Com isso, passo a adotar o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores no sentido de afastar a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Sobre o terço constitucional incidente sobre férias indenizadas, já há previsão legal de não incidência da contribuição.
b) Primeiros 15 dias de afastamento no auxílio-doença
Quanto a esta questão, face à jurisprudência que vem se firmando, revejo meu posicionamento e passo a adotar o entendimento de que, em face da ausência de contraprestação laboral, os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho anteriores ao início do benefício de auxílio-doença não têm natureza salarial, razão pela qual deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
As seguintes decisões, por sua vez, corroboram tal entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.(...) 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado deste Tribunal acerca da sua natureza não salarial. Precedentes: REsp 1.078.777/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 19.12.2008; REsp 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.2.2008, p. 290; REsp 746.540/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.11.2008; REsp 853.730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6.8.2008. (...)(STJ, REsp 936.308/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009)
TRIBUTÁRIO - (...) - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.(...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento. (...)(STJ, EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE (...) O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). (...).1 - Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, mas não sobre o auxílio-doença, relativamente aos 15 primeiros dias da licença, porquanto apenas o primeiro desses dois benefícios (salário-maternidade) possui natureza salarial. Precedentes do STJ. (...)(TRF4, APELREEX 2009.70.00.001743-1, Primeira Turma, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 11/05/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...). 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas, bem como sobre o pagamento efetuado pelo empregador nos quinze primeiros dias do auxílio-doença. (...)(TRF4, APELREEX 2004.70.05.006913-1, Segunda Turma, Rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, DE 12/05/2010)
c) aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição. Assim dispunha o referido artigo:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Com a nova redação dada ao artigo pela Lei nº 9.528/97, foi suprimida tal previsão, que não incluiu o aviso prévio indenizado dentre as parcelas que integram o salário-de-contribuição, tampouco o excluiu.
No entanto, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do rol de importâncias que integram o salário-de-contribuição:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
[...]
f) aviso prévio indenizado;
Em 12 de janeiro de 2009 sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento, acima referida, tendo sido detalhado pela Instrução Normativa RFB nº 925, de 6 de março de 2009, in verbis:
Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento.
Entretanto, o aviso prévio indenizado possui feição nitidamente indenizatória, e não deve compor a base de cálculo do salário-de-contribuição, pois não é retribuição a um trabalho prestado pelo empregado.
Esse, aliás, é o entendimento adotado pelo TRF da 4ª Região, consoante ementas abaixo colacionadas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.2...... (TRF4, APELREEX 0005526-39.2005.404.7108, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 07/04/2010)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 2009.71.07.001819-0, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 10/03/2010)
d) adicional de horas extras
O adicional referido pela impetrante consubstancia verdadeira remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias especiais em que executado o serviço, a implicar em maior desgaste do trabalhador, ensejando, por conseqüência, remuneração diferenciada compatível. Em condições normais o trabalho prestado terá um valor; em circunstâncias e horários especiais, que acarretem maior desgaste ao trabalhador ou coloquem-no em situação de risco, o valor da mão-de-obra será evidentemente maior.
Em qualquer caso, contudo, estaremos falando de remuneração aos serviços prestados, sendo irrelevante o nome que se dê a estes pagamentos. Registre-se que a própria Constituição ao tratar desta verba se refere à remuneração (art. 7º , XVI).
Não se pode divisar, outrossim, natureza indenizatória em tal verba, pois como vimos elas não se caracterizam como reparação de dano sofrido pelo empregado ou ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções.
Sobre o tema, vejamos as seguintes ementas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO 1/3. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. HORA-EXTRA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1.......6. O art. 7º da CF empresta natureza salarial ao adicional noturno e hora-extra. (TRF4, AC 2008.70.03.004819-0, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/10/2009)
Revisão do lançamento
Diante do exposto, a embargante teria direito à revisão do lançamento com a exclusão da base de cálculo dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral e terço constitucional de férias.
Contudo, a incidência da contribuição sobre tais verbas não foi comprovada.
Segundo consta dos autos os débitos em cobrança foram constituídos a partir de declaração e confissão do próprio contribuinte, que definiu a base de cálculo dos tributos e apurou o valor devido.
Como não houve pagamento, o valor declarado/confessado foi encaminhado para inscrição em dívida e cobrança, uma vez que dispensada a realização de lançamento pela autoridade.
Neste sentido, superada a fase administrativa e encaminhado o crédito para cobrança é, essencialmente, pela via dos embargos à execução que o devedor pode contestar a regularidade do título executivo e os fundamentos jurídicos do crédito e da cobrança.
Há que se observar, contudo, que, no prazo dos embargos, o executado deve apresentar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (art. 16, § 2o, da Lei 6.830/80), sob pena de preclusão.
No caso dos autos, porém, a embargante não apresentou, com a inicial, qualquer documentação para sustentar a alegada irregularidade na apuração da base de cálculo das contribuições, isso considerando que foi a própria embargante que definiu a base de cálculo, apurou o tributo devido e apresentou a respectiva declaração. Ou seja, a embargante dispõe de todos os elementos necessários à verificação da composição da base de cálculo do tributo, mas nada apresentou em Juízo.
A prova pericial requerida não foi produzida, uma vez que não depositados os honorários periciais.
Assim, diante da ausência de provas deve ser mantido o lançamento.
Multa
Quanto à multa, verifico pelas CDAs que instruiram a execução fiscal que foi fixada nos termos da legislação vigente à época dos fatos geradores, tendo sido observada, com isso, a estrita legalidade exigida em matéria tributária, restando afastada, deste modo, qualquer argüição quanto à ilegalidade da sua cobrança.
Por outro lado, não assiste razão à embargante quando alega que a multa incidente sobre o débito tem caráter confiscatório. Em primeiro lugar, a incidência de multa moratória tem embasamento não só legal como também lógico, na medida em que o inadimplemento da obrigação tributária na época própria deve de fato acarretar a imposição de penalidade.
Além disso, ainda que o Supremo Tribunal Federal venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante no Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de que até o percentual de 100% a multa não teria caráter confiscatório, especialmente quando aplicada em razão de infração fiscal ou administrativa.
Desta feita, a fixação da multa no caso concreto, não caracteriza confisco e, tão pouco, implica violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, já que o montante não revela interferência excessiva ou injurídica no patrimônio do devedor.
SELIC
A incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC tem como base o artigo 13 da Lei n° 9.065/95, que determina sua aplicação sobre tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal.
A origem desta taxa demonstra o seu intuito remuneratório, mas nada obsta a utilização do seu percentual para cálculo de juros devidos pela impontualidade no pagamento de tributos, porque o próprio Código Tributário Nacional, consoante artigo 161, §1°, permite que lei ordinária adote percentual diverso do de 1% ao mês.
Com isso, a constitucionalidade da Taxa SELIC vem sendo reconhecida, de forma unânime, pelos nossos tribunais. Cito, exemplificativamente, a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO-COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. ..... 4. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.073.846/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 18.12.2009). 5. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, não provido.
(RESP 200901676285, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - 2ª TURMA, 14/02/2011)
Encargo de 20% previsto no Decreto-lei n. 1.025/69
O encargo legal deve ser mantido, nos moldes previstos para a espécie, uma vez que constitui crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da dívida Ativa da União, cuja constitucionalidade é reconhecida, de forma unânime, pela jurisprudência.
Neste sentido, a seguinte ementa do TRF da 4ª Região:
EMENTA: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. (TRF4, ARGINC 2004.70.08.001295-0, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 07/10/2009)
III - Dispositivo.
Ante o exposto, julgo improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Sem honorários em favor da Fazenda, já que incidente o encargo legal.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (art. 7.º da Lei n. 9.289/96).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/09/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010753-78.2012.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50107537820124047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | PRODUTOS ALIMENTICIOS CORSETTI SA INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 280, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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