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TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. PERÍCIA REQUERIDA PELO EMBARGANTE NA INICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 5019564-54.2012.4.04.7001

Data da publicação: 03/07/2020 23:22

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. PERÍCIA REQUERIDA PELO EMBARGANTE NA INICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. Reconhecida ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-acidente. 2. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos. 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 6. Os embargos à execução fiscal possuem natureza constitutiva, por meio da qual o devedor tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução fiscal conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pelo embargante. A comprovação de pagamento da incidência da tributação sobre rubrica indevida é, no caso, ônus do contribuinte, na forma do art. 333, I, do CPC. 7. Hipótese em que a embargante pleiteou, desde a inicial (reiterando, ainda, esse pedido na réplica), o deferimento de prova pericial para o fim de apontar quais as parcelas que, dada a sua natureza indenizatória, deveriam ser expurgadas, indicando sua natureza e a razão pela qual não poderiam constituir a base de cálculo do tributo. Assim, diante do indeferimento do magistrado sentenciante, restou inviabilizada a produção de prova do contribuinte acerca da inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo da contribuição em comento. 8. Apelação provida para determinar a anulação da sentença e retorno dos autos à origem para a realização da prova pericial. Prejudicada a análise das demais questões devolvidas à Corte por força da interposição do apelo. (TRF4, AC 5019564-54.2012.4.04.7001, SEGUNDA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 30/04/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019564-54.2012.404.7001/PR
RELATOR
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
APELANTE
:
PONTUAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ADVOGADO
:
MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. PERÍCIA REQUERIDA PELO EMBARGANTE NA INICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. Reconhecida ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-acidente.
2. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos.
4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
6. Os embargos à execução fiscal possuem natureza constitutiva, por meio da qual o devedor tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução fiscal conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pelo embargante. A comprovação de pagamento da incidência da tributação sobre rubrica indevida é, no caso, ônus do contribuinte, na forma do art. 333, I, do CPC.
7. Hipótese em que a embargante pleiteou, desde a inicial (reiterando, ainda, esse pedido na réplica), o deferimento de prova pericial para o fim de apontar quais as parcelas que, dada a sua natureza indenizatória, deveriam ser expurgadas, indicando sua natureza e a razão pela qual não poderiam constituir a base de cálculo do tributo. Assim, diante do indeferimento do magistrado sentenciante, restou inviabilizada a produção de prova do contribuinte acerca da inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo da contribuição em comento.
8. Apelação provida para determinar a anulação da sentença e retorno dos autos à origem para a realização da prova pericial. Prejudicada a análise das demais questões devolvidas à Corte por força da interposição do apelo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da embargante, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se proceda à perícia requerida, julgando prejudicado o exame das demais questões devolvidas a esta Corte, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Relator


Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7435495v3 e, se solicitado, do código CRC AC9E1136.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Jairo Gilberto Schafer
Data e Hora: 29/04/2015 15:42




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019564-54.2012.404.7001/PR
RELATOR
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
APELANTE
:
PONTUAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ADVOGADO
:
MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por PONTUAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos quais se pede a desconstituição das CDA's que instruem o executivo fiscal nº 5002437-06.2012.404.7001.
A embargante alega na inicial, em síntese: nulidade das CDA's por ausência de especificação da maneira de calcular os juros de mora e a correção monetária, e por inexistência de fundamentação legal, clara e específica e quanto à natureza e à origem dos débitos exeqüendos; nulidade do procedimento em virtude da ausência de efetivo controle de legalidade antes da inscrição do débito em dívida ativa e por inexistir notificação antes e depois da inscrição do débito em dívida ativa; excesso de execução em razão de duplicidade das CDA's e incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória (quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, salário-maternidade, aivos prévio, férias e terço constitucional, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade), além da ilegalidade do encargo legal de 20%.
A Fazenda Nacional apresentou impugnação sustentando que inexiste previsão legal que determine a notificação do contribuinte acerca do ato de inscrição em dívida ativa; os valores exigidos decorrem de débitos confessados em GFIP's, restando afastadas as nulidades das CDA's; por se tratar de débitos confessados por GFIP, não se sustenta a alegação de excesso de execução (evento 6).
A embargante manifestou-se no evento 9. Aduziu que "afigura-se temerária a afirmação da Fazenda Nacional no sentido de que se a embargante entendia que determinadas verbas seriam indevidas, não deveria tê-las incluído na GFIP. Primeiro, porque a GFIP exige o preenchimento de acordo com as exigências legais, isto é, não cabe à embargante definir se entende indevida a verba a ser informada, mas, sim, preencher a GFIP de acordo com a previsão legal, a qual exige que se informem todas as verbas compreendidas no conceito de salário de contribuição. E segundo, porque possui a embargante a possibilidade de questionar a legalidade da exação ou de sua base de cálculo por meio dos embargos à execução". Requereu a produção de prova documental, mediante requisição nos termos do art. 41, da Lei nº 6.830/80 e pericial.
A embargada informou o desinteresse em produzir provas (evento 12).
Conclusos os autos para sentença, houve conversão em diligência para o fim de intimar a embargante para juntar, em 30 dias, os documentos que entendesse cabíveis para comprovar suas alegações (evento 14).
A embargante manifestou-se no evento 17, reiterando o pedido de realização de prova pericial. Em relação à cópia integral dos PAFs, referiu que "os documentos juntados no evento 1 comprovam tanto a necessidade de notificação para a cobrança amigável, quanto a inexistência de sua realização, razão pela qual resta cabalmente demonstrada a nulidade das inscrições". Quanto à exigência em duplicidade e a incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, apontou que "nem as CDAs, tampouco os PAFs permitem a ciência dos elementos quantitativos das contribuições previdenciárias exigidas".
Novamente conclusos para sentença, o feito foi convertido em diligência para o fim de intimar a embargante para especificar e comprovar documentalmente sobre quais competências incidiram as contribuições previdenciárias que afirmou contemplar na base de cálculo verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio doença, auxílio acidente, salário maternidade, aviso prévio indenizado e parcela proporcional do 13º salário, férias e terço constitucional de férias, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, devendo, também, indicar o título e o quantum das referidas verbas (evento 22).
A embargante requereu a concessão de prazo para atender o disposto no evento 22 (evento 25).
Deferido o pedido (evento 27), a embargante requereu a juntada de folhas de pagamento (evento 30, OUT2, OUT3 e OUT4). Naquela ocasião manifestou-se da seguinte forma:
"[...] 2. Assim, para comprovar a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, requer-se a juntada das folhas de pagamento em anexo. Verifica-se que, de fato, houve a incidência de referidas contribuições sobre salário maternidade (como exemplo nas competências de 09/2008 e 10/2008), férias indenizadas (como exemplo na competência de 12/2008), 13º proporcional (como exemplo na competência de 12/2008), bem como a indicação de rescisões trabalhistas (como exemplo na competência de 12/2008, 09/2008, 08/2008), das quais decorrem aviso prévio, férias indenizadas e 13º proporcional.
3. Todavia, quanto a indicar uma a uma, o título e o quantum, pugna-se para que este ato seja realizado por ocasião de cumprimento de sentença, caso reconhecida a ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas cuja natureza seja indenizatória. [...]"
A embargada requereu o julgamento antecipado da lide (evento 33).
Determinou-se nova intimação da embargante para cumprir expressamente o que foi determinado no evento 22 (evento 35).
A embargante manifestou-se no evento 38, juntando documento relativos, tão somente, ao salário-maternidade.
Sobreveio sentença que julgou extinto, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, a arguição de incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, ressalvado o salário maternidade, nos termos do art. 267, VI, do CPC e julgou improcedentes os demais pedidos formulados nos presentes embargos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Fazenda Nacional, uma vez que constam das CDA's que fundamentam o executivo fiscal em apenso a cobrança do encargo de 20%, previsto no DL nº 1.025/69, o qual substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários (Súmula 168, extinto TFR). Sem custas (art. 7º, Lei nº 9.289/96).
Em suas razões de recurso, a embargante alega que: (a) a matéria suscitada quanto à ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória é eminentemente de direito, razão pela qual a sua análise prescinde, nessa fase, da efetiva demonstração sobre quais verbas indenizatórias houve incidência de contribuição previdenciária; (b) caberia ao MM. Juízo a quo pronunciar-se sobre a ilegalidade suscitada e, após, em execução de sentença, a apelante demonstraria sobre quais verbas indenizatórias efetivamente incidiu as contribuições previdenciárias; (c) nesse contexto, não obstante a apelante tenha apresentado tabela com a indicação apenas do salário-maternidade, o fez em atendimento ao Juízo, que a intimou duas vezes para apresentar referida planilha. Porém, a apelante também apresentou as folhas de pagamento (Evento 30), na qual se verifica que houve a incidência de referidas contribuições sobre salário maternidade (como exemplo nas competências de 09/2008 e 10/2008), férias indenizadas (como exemplo na competência de 12/2008), 13º proporcional (como exemplo na competência de 12/2008), bem como a indicação de rescisões trabalhistas (como exemplo na competência de 12/2008, 09/2008, 08/2008), das quais decorrem aviso prévio, férias indenizadas e 13º proporcional. Requer, em razão disso, a reforma da r. sentença para reconhecer o interesse de agir da apelante em relação à ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre todas as verbas de natureza indenizatória indicadas na inicial, determinando-se o retorno dos autos para o julgamento dessa questão. No mais, reitera os demais argumentos da inicial.
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminar

1. Interesse de Agir

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.

Vale notar que, se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.
Mérito

1. Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
(...)
(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).
(...)
(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.
2. Férias gozadas

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

3. Terço constitucional de férias

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/rs, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)

4. Aviso prévio indenizado e seus reflexos

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.
(...)
(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.

5. Adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade

Quanto aos adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, bem como no tocante às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade.

6. Salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)

7. Décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo;
... (omissis)
7° O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

Art. 37.
6° A gratificação natalina - décimo-terceiro salário integra o salário-de-contribuição, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela, ou na rescisão do contrato de trabalho.
7° A contribuição de que trata o § 6° incidirá sobre o valor bruto da gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 22 e observadas as normas estabelecidas pelo INSS.

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

Art. 7º O recolhimento da contribuição correspondente ao décimo-terceiro salário deve ser efetuado até o dia 20 de dezembro ou no dia imediatamente anterior em que haja expediente bancário.
(...)
§ 2º A contribuição de que trata este artigo incide sobre o valor bruto do décimo terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.
Pois bem.
Como se pode verificar, a embargante pretende desconstituir o débito lançado com base em suas próprias declarações.

Com efeito, as exações foram calculadas pelo contribuinte, que ao entregar declaração ao Fisco confessou-se devedor das quantias apuradas, inexistindo qualquer prova no sentido de que outras receitas tenham servido de base para quantificação da exação.

Assim, em que pese se reconheça a natureza indenizatória de algumas das rubricas mencionadas alhures, em se tratando de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva por meio da qual o devedor tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação processual existente na execução fiscal conexa, a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela embargante.

A comprovação de pagamento de tributo sobre rubrica indevida é, pois, ônus do contribuinte, na forma do art. 333, I, do CPC. Na hipótese, a embargante pleiteou, desde a inicial (reiterando, ainda, esse pedido na réplica) o deferimento de prova pericial para o fim de apontar quais as parcelas que, dada a sua natureza indenizatória, deveriam ser expurgadas, indicando sua natureza e a razão pela qual não poderiam constituir a base de cálculo do tributo.

Não obstante tenha a embargante juntado folhas de pagamento e se manifestado no sentido de que "de fato, houve a incidência de referidas contribuições sobre salário maternidade (como exemplo nas competências de 09/2008 e 10/2008), férias indenizadas (como exemplo na competência de 12/2008), 13º proporcional (como exemplo na competência de 12/2008), bem como a indicação de rescisões trabalhistas (como exemplo na competência de 12/2008, 09/2008, 08/2008), das quais decorrem aviso prévio, férias indenizadas e 13º proporcional", registrando, ainda, sua impossibilidade de indicar individualmente a rubrica sobre a qual incidiu o tributo, bem como o quantum relativo a cada verba, o magistrado sentenciante não deferiu a realização da prova pericial. Esse ato inviabilizou a produção de prova do contribuinte acerca da inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo da contribuição em comento, devendo ser, portanto, cassada a sentença para que se determine a realização da perícia requerida.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da embargante, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se proceda à perícia requerida, julgando prejudicado o exame das demais questões devolvidas a esta Corte.

.
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Relator


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Signatário (a): Jairo Gilberto Schafer
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019564-54.2012.404.7001/PR
ORIGEM: PR 50195645420124047001
RELATOR
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES
APELANTE
:
PONTUAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ADVOGADO
:
MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM A FIM DE QUE SE PROCEDA À PERÍCIA REQUERIDA, JULGANDO PREJUDICADO O EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS A ESTA CORTE.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


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