TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da embargante, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se proceda à perícia requerida, julgando prejudicado o exame das demais questões devolvidas a esta Corte, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por PONTUAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos quais se pede a desconstituição das CDA's que instruem o executivo fiscal nº 5002437-06.2012.404.7001.

A embargante alega na inicial, em síntese: nulidade das CDA's por ausência de especificação da maneira de calcular os juros de mora e a correção monetária, e por inexistência de fundamentação legal, clara e específica e quanto à natureza e à origem dos débitos exeqüendos; nulidade do procedimento em virtude da ausência de efetivo controle de legalidade antes da inscrição do débito em dívida ativa e por inexistir notificação antes e depois da inscrição do débito em dívida ativa; excesso de execução em razão de duplicidade das CDA's e incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória (quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, salário-maternidade, aivos prévio, férias e terço constitucional, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade), além da ilegalidade do encargo legal de 20%.

A Fazenda Nacional apresentou impugnação sustentando que inexiste previsão legal que determine a notificação do contribuinte acerca do ato de inscrição em dívida ativa; os valores exigidos decorrem de débitos confessados em GFIP's, restando afastadas as nulidades das CDA's; por se tratar de débitos confessados por GFIP, não se sustenta a alegação de excesso de execução (evento 6).

A embargante manifestou-se no evento 9. Aduziu que "afigura-se temerária a afirmação da Fazenda Nacional no sentido de que se a embargante entendia que determinadas verbas seriam indevidas, não deveria tê-las incluído na GFIP. Primeiro, porque a GFIP exige o preenchimento de acordo com as exigências legais, isto é, não cabe à embargante definir se entende indevida a verba a ser informada, mas, sim, preencher a GFIP de acordo com a previsão legal, a qual exige que se informem todas as verbas compreendidas no conceito de salário de contribuição. E segundo, porque possui a embargante a possibilidade de questionar a legalidade da exação ou de sua base de cálculo por meio dos embargos à execução". Requereu a produção de prova documental, mediante requisição nos termos do art. 41, da Lei nº 6.830/80 e pericial.

A embargada informou o desinteresse em produzir provas (evento 12).

Conclusos os autos para sentença, houve conversão em diligência para o fim de intimar a embargante para juntar, em 30 dias, os documentos que entendesse cabíveis para comprovar suas alegações (evento 14).

A embargante manifestou-se no evento 17, reiterando o pedido de realização de prova pericial. Em relação à cópia integral dos PAFs, referiu que "os documentos juntados no evento 1 comprovam tanto a necessidade de notificação para a cobrança amigável, quanto a inexistência de sua realização, razão pela qual resta cabalmente demonstrada a nulidade das inscrições". Quanto à exigência em duplicidade e a incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, apontou que "nem as CDAs, tampouco os PAFs permitem a ciência dos elementos quantitativos das contribuições previdenciárias exigidas".

Novamente conclusos para sentença, o feito foi convertido em diligência para o fim de intimar a embargante para especificar e comprovar documentalmente sobre quais competências incidiram as contribuições previdenciárias que afirmou contemplar na base de cálculo verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio doença, auxílio acidente, salário maternidade, aviso prévio indenizado e parcela proporcional do 13º salário, férias e terço constitucional de férias, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, devendo, também, indicar o título e o quantum das referidas verbas (evento 22).

A embargante requereu a concessão de prazo para atender o disposto no evento 22 (evento 25).

Deferido o pedido (evento 27), a embargante requereu a juntada de folhas de pagamento (evento 30, OUT2, OUT3 e OUT4). Naquela ocasião manifestou-se da seguinte forma:

A embargada requereu o julgamento antecipado da lide (evento 33).

Determinou-se nova intimação da embargante para cumprir expressamente o que foi determinado no evento 22 (evento 35).

A embargante manifestou-se no evento 38, juntando documento relativos, tão somente, ao salário-maternidade.

Sobreveio sentença que julgou extinto, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, a arguição de incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, ressalvado o salário maternidade, nos termos do art. 267, VI, do CPC e julgou improcedentes os demais pedidos formulados nos presentes embargos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Fazenda Nacional, uma vez que constam das CDA's que fundamentam o executivo fiscal em apenso a cobrança do encargo de 20%, previsto no DL nº 1.025/69, o qual substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários (Súmula 168, extinto TFR). Sem custas (art. 7º, Lei nº 9.289/96).

Em suas razões de recurso, a embargante alega que: (a) a matéria suscitada quanto à ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória é eminentemente de direito, razão pela qual a sua análise prescinde, nessa fase, da efetiva demonstração sobre quais verbas indenizatórias houve incidência de contribuição previdenciária; (b) caberia ao MM. Juízo a quo pronunciar-se sobre a ilegalidade suscitada e, após, em execução de sentença, a apelante demonstraria sobre quais verbas indenizatórias efetivamente incidiu as contribuições previdenciárias; (c) nesse contexto, não obstante a apelante tenha apresentado tabela com a indicação apenas do salário-maternidade, o fez em atendimento ao Juízo, que a intimou duas vezes para apresentar referida planilha. Porém, a apelante também apresentou as folhas de pagamento (Evento 30), na qual se verifica que houve a incidência de referidas contribuições sobre salário maternidade (como exemplo nas competências de 09/2008 e 10/2008), férias indenizadas (como exemplo na competência de 12/2008), 13º proporcional (como exemplo na competência de 12/2008), bem como a indicação de rescisões trabalhistas (como exemplo na competência de 12/2008, 09/2008, 08/2008), das quais decorrem aviso prévio, férias indenizadas e 13º proporcional. Requer, em razão disso, a reforma da r. sentença para reconhecer o interesse de agir da apelante em relação à ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre todas as verbas de natureza indenizatória indicadas na inicial, determinando-se o retorno dos autos para o julgamento dessa questão. No mais, reitera os demais argumentos da inicial.

Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.

Vale notar que, se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.

Quanto aos adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, bem como no tocante às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade.

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

Pois bem.

Como se pode verificar, a embargante pretende desconstituir o débito lançado com base em suas próprias declarações.

Com efeito, as exações foram calculadas pelo contribuinte, que ao entregar declaração ao Fisco confessou-se devedor das quantias apuradas, inexistindo qualquer prova no sentido de que outras receitas tenham servido de base para quantificação da exação.

Assim, em que pese se reconheça a natureza indenizatória de algumas das rubricas mencionadas alhures, em se tratando de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva por meio da qual o devedor tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação processual existente na execução fiscal conexa, a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela embargante.

A comprovação de pagamento de tributo sobre rubrica indevida é, pois, ônus do contribuinte, na forma do art. 333, I, do CPC. Na hipótese, a embargante pleiteou, desde a inicial (reiterando, ainda, esse pedido na réplica) o deferimento de prova pericial para o fim de apontar quais as parcelas que, dada a sua natureza indenizatória, deveriam ser expurgadas, indicando sua natureza e a razão pela qual não poderiam constituir a base de cálculo do tributo.

Não obstante tenha a embargante juntado folhas de pagamento e se manifestado no sentido de que "de fato, houve a incidência de referidas contribuições sobre salário maternidade (como exemplo nas competências de 09/2008 e 10/2008), férias indenizadas (como exemplo na competência de 12/2008), 13º proporcional (como exemplo na competência de 12/2008), bem como a indicação de rescisões trabalhistas (como exemplo na competência de 12/2008, 09/2008, 08/2008), das quais decorrem aviso prévio, férias indenizadas e 13º proporcional", registrando, ainda, sua impossibilidade de indicar individualmente a rubrica sobre a qual incidiu o tributo, bem como o quantum relativo a cada verba, o magistrado sentenciante não deferiu a realização da prova pericial. Esse ato inviabilizou a produção de prova do contribuinte acerca da inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo da contribuição em comento, devendo ser, portanto, cassada a sentença para que se determine a realização da perícia requerida.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da embargante, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se proceda à perícia requerida, julgando prejudicado o exame das demais questões devolvidas a esta Corte.

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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM A FIM DE QUE SE PROCEDA À PERÍCIA REQUERIDA, JULGANDO PREJUDICADO O EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS A ESTA CORTE.