APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009358-46.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | METAL-HEC INDUSTRIA METALURGICA LTDA - ME |
ADVOGADO | : | CÉSAR ZENKER RILLO |
: | FELIPE DO CANTO ZAGO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NULIDADE DAS CDAS NÃO CARACTERIZADA.
1. Os requisitos formais para a validade da CDA estão previstos no artigo 202 do CTN, ratificados no artigo 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal. Hipótese em que preenchidos os pressupostos do citado dispositivo, não há falar em nulidade do título executivo.
2. Os débitos originários de declarações prestadas pela própria contribuinte, não necessitam de processo administrativo e notificação para inscrição em dívida ativa e cobrança em execução fiscal. Nesse sentido o enunciado da Súmula 436 do STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco".
3. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
4. Em razão da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de salário-maternidade, férias usufruídas, adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade, por tempo de serviço e de horas extras.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8331331v5 e, se solicitado, do código CRC 55398220. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:00 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009358-46.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | METAL-HEC INDUSTRIA METALURGICA LTDA - ME |
ADVOGADO | : | CÉSAR ZENKER RILLO |
: | FELIPE DO CANTO ZAGO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
METAL-HEC INDUSTRIA METALURGICA LTDA - ME opôs embargos em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL tendo em vista o ajuizamento da Execução Fiscal nº 50103187020134047107, onde estão em cobrança contribuições previdenciárias (rubricas diversas) e outros tributos, acrescidas de juros e multa.
Arguiu a embargante, em síntese, o seguinte: a) que os títulos executivos são nulos ante a ausência de requisitos legais; b) nulidade da execução, uma vez que não formalizado o lançamento da multa e dos juros; c) que é indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: salário maternidade; férias gozadas; terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença; horas extras; adicionais de insalubridade, periculosidade; adicional de trabalho noturno e adicional por tempo serviço. Juntou documentos.
A Fazenda Nacional apresentou impugnação defendendo a rejeição liminar dos embargos, uma vez que não demonstrado o excesso de execução, nos termos do art. 739-A, § 5º, do CPC. Afirmou a regularidade dos títulos e a exigibilidade dos tributos em cobrança, bem como dos acréscimos incidentes.
A embargante se manifestou sobre a impugnação e ratificou os termos da inicial.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC, para determinar a readequação das CDAs com a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas aos terceiros que tenham base de cálculo idêntica à contribuição previdenciária, dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 1/3 constitucional de férias e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral.
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor a ser excluído da execução. Esta verba deverá ser corrigida pelo IPCA-E desde o ajuizamento da execução até o efetivo pagamento.
Sem honorários em favor da Fazenda, já que incidente o encargo legal.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (art. 7.º da Lei n. 9.289/96).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito, salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.
Após remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
A União, na apelação cível protocolada, alega que, na petição inicial dos embargos opostos, não há excesso específico indicado, tampouco qualquer cálculo atinente à demanda, razão pela qual é imperiosa a rejeição liminar da contenda. Defende ser evidente a natureza salarial dos primeiros 15 (quinze) dias do afastamento do trabalhador, de modo que se deve incidir a contribuição previdenciária neste período. Sustenta que deve incidir contribuição também sobre o aviso prévio indenizado, assinalando que o terço constitucional de férias é devido em decorrência do gozo de férias anuais, sendo o contrato de trabalho a base fática para percepção dessa rubrica. Pugna pela reforma da sentença e provimento do apelo, a fim de que sejam julgados improcedentes os embargos opostos.
A empresa Metal-Hec Indústria Metalúrgica Eireli - ME, por sua vez, também ofereceu apelação, alegando, inicialmente, serem nulas as CDAS constantes no feito, na medida em que não apontam a origem do crédito e não fazem alusão ao tipo de lançamento. Relata que as certidões, igualmente, não são conclusivas a respeito da natureza da dívida que contempla, eis que não arrola as espécies de tributo que estariam abrangendo. Pugna pelo reconhecimento de nulidade das CDAS em razão da omissão dos requisitos previstos no art. 222 do CTN ou, então, pela determinação de redimensionamento da dívida, com a exclusão dos valores lançados a título de multa moratória e de juros de mora.
Ainda, afirma que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e sobre as férias gozadas, haja vista que elas são pagas nas ocasiões em que o empregado não está prestando trabalho, nem mesmo está à disposição do empregador. Refere que, no que toca às férias gozadas, é entendimento pacífico que se tratam de verbas indenizatórias não sujeitas à contribuição previdenciária. Defende, igualmente, o caráter indenizatório das seguintes verbas: adicionais por tempo de serviço, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de horas extras e adicional noturno. Requer, por fim, o acolhimento do apelo cível.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 32.690,94.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Rafael Farinatti Aymone deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
II - Fundamentação.
Rejeição liminar dos Embargos
Defende a Fazenda a rejeição liminar dos embargos, uma vez que não demonstrado o excesso de execução, nos termos do art. 739-A, § 5º, do CPC, cujo teor é o seguinte:
§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.
Em que pese a jurisprudência dominante reconhecer a aplicação subsidiária do artigo 739_A do CPC à execução fiscal e respectivos embargos, a incidência da regra do parágrafo quinto tem sido atenuada, especialmente quando as controvérsias apresentadas nos embargos envolvem questões eminentemente jurídicas, ainda que resultem na redução do valor devido.
Nesses casos tem-se dispensado a apresentação de planilha com o detalhamento dos valores que o embargante entende corretos.
Sobre o tema:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. APRESENTAÇÃO DE PLANILHA DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE. QUESTÕES JURÍDICAS. 1. A imposição prevista no art. 739-A, § 5º, do CPC, relativa à apresentação de memória de cálculo como condição de admissibilidade dos embargos à execução, tem sido mitigada na hipótese das execuções fiscais. 2. Não é necessária a juntada de planilha de cálculo pela parte executada para a apreciação de pedido de reconhecimento de excesso de execução, quando fundado em questões eminentemente jurídicas, que não dependem de demonstração aritmética de excesso no valor cobrado, mas de aplicação da lei em relação às verbas constantes do título executivo extrajudicial. Precedentes. (TRF4, AG 5010294-86.2014.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 02/07/2014)
Nulidade das CDAs - requisitos legais
Não procede a alegação de nulidade do(s) título(s) executivo(s) por ofensa aos artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80, porquanto a(s) certidão(ões) de dívida ativa que embasa(m) a execução está(ão) revestida(s) de todas as formalidades legais, quais sejam, origem e natureza do débito, especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros em cada competência, e indicação dos respectivos fundamentos legais.
Por outro lado, registro que não há exigência legal para a apresentação de planilhas contendo discriminação detalhada dos valores em cobrança ou a especificação individualizada do tipo de tributo, sendo suficientes as informações constantes do título, onde está discriminada a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito.
Sobre o tema:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE MEMORIAL DESCRITIVO E PLANILHA DOS VALORES EXECUTADOS. EXCESSO DE PENHORA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. Verificando o julgador que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação de seu convencimento, plenamente cabível o julgamento antecipado da causa, sendo desnecessária a produção de provas. Inocorrência de cerceamento de defesa. O fato de a CDA não conter o detalhamento do débito por meio de memorial e planilha não importa qualquer vício, porquanto tal demonstrativo não constitui requisito do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, como também não é requisito da execução fiscal. Só é possível discutir excesso de penhora após a avaliação procedida em juízo. O imóvel gravado com hipoteca por cédula de crédito rural pode ser penhorado para a satisfação do crédito tributário. 5. Não tem caráter confiscatório multa de ofício lançada em razão de descumprimento de obrigação por parte do contribuinte.(AC 200772990023462, ELOY BERNST JUSTO, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/07/2008)
No mais, verifico que os créditos foram declarados/confessados pelo contribuinte, que, por essa razão, não pode alegar desconhecimento da dívida.
Nulidade da execução - lançamento e notificação
Em casos como o presente, é assente o entendimento jurisprudencial de que, em se tratando de dívida fiscal fundada em débito declarado/confessado pelo próprio contribuinte, e não recolhido, não há necessidade de instauração de procedimento administrativo prévio. Nestes casos, feita a declaração da obrigação tributária, o valor declarado torna-se imediatamente exigível, independente de qualquer outro procedimento administrativo, já que se considera o crédito constituído automaticamente a partir da declaração de dívida pelo contribuinte.
Em tais hipóteses, portanto, quando o Fisco adota o débito declarado pelo contribuinte, dispensa-se a notificação, pois se entende que o mesmo se autonotificou, sendo desnecessário notificá-lo por tributo por ele declarado/confessado como devido. A existência de processo administrativo não teria finalidade alguma, porquanto se pressupõe a ausência de controvérsia quanto ao valor devido.
A matéria restou pacificada pelo STJ através da Súmula nº 436:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Da mesma forma, em relação à multa de mora e aos juros, que são simples acessórios decorrentes da mora e devidamente previstos em Lei.
Contribuição incidente sobre verbas de natureza indenizatória.
terço de férias
Questiona a embargante a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias.
Sobre o tema, este Juízo vinha adotando o posicionamento majoritário no TRF da 4ª Região e no STJ no sentido de que o terço constitucional, relativamente às férias gozadas, possui natureza salarial e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesta linha a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC.
(...) 2. O adicional constitucional de férias decorre do próprio direito de férias; por conseguinte, deve ser aplicada a regra de que o acessório segue o principal. Quando houver o gozo das férias normais, o adicional terá a mesma natureza do pagamento a título de férias. Apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração, inclusive o terço constitucional, tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. (...)(TRF4, AC 2002.70.00.000285-8, 1ª Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009)
Recentemente, contudo, a Primeira Seção do STJ reformulou o entendimento daquele Tribunal para acompanhar a posição do Supremo Tribunal Federal e da Turma Nacional de Uniformização com base na qual se concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por não ter caráter retributivo, uma vez que não integra a remuneração a ser percebida quando da aposentadoria.
Da decisão proferida pelo STJ vale citar o seguinte excerto:
"A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período".
A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
A ementa ficou assim redigida:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.(Pet 7296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 10/11/2009)
Ao Agravo Regimental interposto foi negado provimento, em 10/02/2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. Agravo Regimental não provido.(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
Com isso, passo a adotar o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores no sentido de afastar a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Sobre o terço constitucional incidente sobre férias indenizadas, já há previsão legal de não incidência da contribuição.
Primeiros 15 dias de afastamento no auxílio-doença
Quanto a esta questão, face à jurisprudência que vem se firmando, revejo meu posicionamento e passo a adotar o entendimento de que, em face da ausência de contraprestação laboral, os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho anteriores ao início do benefício de auxílio-doença não têm natureza salarial, razão pela qual deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
As seguintes decisões, por sua vez, corroboram tal entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.(...) 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado deste Tribunal acerca da sua natureza não salarial. Precedentes: REsp 1.078.777/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 19.12.2008; REsp 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.2.2008, p. 290; REsp 746.540/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.11.2008; REsp 853.730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6.8.2008. (...)(STJ, REsp 936.308/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009)
TRIBUTÁRIO - (...) - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.(...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento. (...)(STJ, EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE (...) O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). (...).1 - Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, mas não sobre o auxílio-doença, relativamente aos 15 primeiros dias da licença, porquanto apenas o primeiro desses dois benefícios (salário-maternidade) possui natureza salarial. Precedentes do STJ. (...)(TRF4, APELREEX 2009.70.00.001743-1, Primeira Turma, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 11/05/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...). 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas, bem como sobre o pagamento efetuado pelo empregador nos quinze primeiros dias do auxílio-doença. (...)(TRF4, APELREEX 2004.70.05.006913-1, Segunda Turma, Rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, DE 12/05/2010)
c) aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição. Assim dispunha o referido artigo:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Com a nova redação dada ao artigo pela Lei nº 9.528/97, foi suprimida tal previsão, que não incluiu o aviso prévio indenizado dentre as parcelas que integram o salário-de-contribuição, tampouco o excluiu.
No entanto, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do rol de importâncias que integram o salário-de-contribuição:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
[...]
f) aviso prévio indenizado;
Em 12 de janeiro de 2009 sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento, acima referida, tendo sido detalhado pela Instrução Normativa RFB nº 925, de 6 de março de 2009, in verbis:
Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento.
Entretanto, o aviso prévio indenizado possui feição nitidamente indenizatória, e não deve compor a base de cálculo do salário-de-contribuição, pois não é retribuição a um trabalho prestado pelo empregado.
Esse, aliás, é o entendimento adotado pelo TRF da 4ª Região, consoante ementas abaixo colacionadas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.2...... (TRF4, APELREEX 0005526-39.2005.404.7108, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 07/04/2010)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 2009.71.07.001819-0, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 10/03/2010)
d) adicional de horas extras
O adicional referido pela impetrante consubstancia verdadeira remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias especiais em que executado o serviço, a implicar em maior desgaste do trabalhador, ensejando, por conseqüência, remuneração diferenciada compatível. Em condições normais o trabalho prestado terá um valor; em circunstâncias e horários especiais, que acarretem maior desgaste ao trabalhador ou coloquem-no em situação de risco, o valor da mão-de-obra será evidentemente maior.
Em qualquer caso, contudo, estaremos falando de remuneração aos serviços prestados, sendo irrelevante o nome que se dê a estes pagamentos. Registre-se que a própria Constituição ao tratar desta verba se refere à remuneração (art. 7º , XVI).
Não se pode divisar, outrossim, natureza indenizatória em tal verba, pois como vimos elas não se caracterizam como reparação de dano sofrido pelo empregado ou ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções.
Sobre o tema, vejamos as seguintes ementas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO 1/3. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. HORA-EXTRA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1.......6. O art. 7º da CF empresta natureza salarial ao adicional noturno e hora-extra. (TRF4, AC 2008.70.03.004819-0, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/10/2009)
Salário-maternidade
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, ao qual filio-me, de que as verbas pagas a título de salário-maternidade possuem natureza salarial, integrando assim a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Vejamos, exemplificativamente, o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...) SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA. (...).
(...) 4. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes. (...)
(REsp 1098102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 17/06/2009)
Não merece acolhida, portanto, a insurgência da embargante.
Férias usufruídas
Quanto aos valores pagos em relação às férias gozadas, incide contribuição previdenciária ante a natureza salarial da verba. Somente as férias indenizadas é que ficam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.
Sobre o tema:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL.
INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1355135/RS, STJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe 27/02/2013)
Adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade
Os adicionais referidos consubstanciam verdadeira remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias especiais em que executado o serviço. Em condições normais o trabalho tem um valor; em circunstâncias e horários especiais, que acarretem maior desgaste ao trabalhador ou coloquem-no em situação de risco, outro, bem maior. Assim, constituem hipótese de incidência da contribuição em análise.
A própria CF/88, ao tratar dessas verbas, fala em remuneração (artigo 7º, IX, XVI e XXIII).
Adicional por tempo de serviço
Os valores recebidos a título de adicional por tempo de serviço compõem a remuneração ordinária do trabalhador e possuem natureza salarial, nos termos do art. 7º da CF/88, sujeitando-se, portanto, à exação, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91.
Revisão do lançamento
Diante do exposto, a embargante tem direito à revisão do lançamento com a exclusão da base de cálculo dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral e terço constitucional de férias.
Com relação a esses pagamentos há indícios relevantes no sentido de que foram incluídos na base de cálculo da contribuição social no período a que se refere à dívida em execução (evento 01 - out09 a out12).
Registro que a Fazenda não impugnou a documentação apresentada e não alegou, em nenhum momento, que tais verbas não foram incluídas na base de cálculo das contribuições em cobrança.
Assim, comprovada a cobrança indevida, devem os valores ser excluídos da execução.
III - Dispositivo.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC, para determinar a readequação das CDAs com a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas aos terceiros que tenham base de cálculo idêntica à contribuição previdenciária, dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 1/3 constitucional de férias e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral.
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor a ser excluído da execução. Esta verba deverá ser corrigida pelo IPCA-E desde o ajuizamento da execução até o efetivo pagamento.
Sem honorários em favor da Fazenda, já que incidente o encargo legal.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (art. 7.º da Lei n. 9.289/96).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito, salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.
Após remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009358-46.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50093584620154047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | METAL-HEC INDUSTRIA METALURGICA LTDA - ME |
ADVOGADO | : | CÉSAR ZENKER RILLO |
: | FELIPE DO CANTO ZAGO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 467, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8370222v1 e, se solicitado, do código CRC 55E8991B. | |
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