APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011528-07.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | MOVEIS POMZAN S A |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. DÉBITO CONFESSADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. DISPENSADO O LANÇAMENTO. NECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIROS. SEBRAE. INCRA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS. LEGALIDADE. MULTA. SELIC. HONORÁRIOS.
1. Não tendo a parte embargante logrado êxito em comprovar a sua alegação de nulidade do título executivo, e sendo a dívida ativa regularmente inscrita dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca, é de ser mantida a decisão de improcedência. A Lei n° 6.830/80, que regula a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, não exige que a petição inicial seja instruída com cópia do processo administrativo, sendo suficiente a CDA.
2. Em se tratando de débito confessado pelo próprio contribuinte, dispensa-se a figura do lançamento, tornando-o exigível, a partir da formalização da confissão desde que a cobrança se dê pelo valor declarado.
3. Os embargos à execução fiscal possuem natureza constitutiva negativa, por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução fiscal conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pelo embargante. A demonstração de que a execução fiscal abarca a cobrança de tributos cuja incidência se deu sobre rubrica de caráter indenizatório é ônus do contribuinte, consoante preceitua o art. 333, I, do CPC.
4. Hipótese em que não demonstrada a inclusão na CDA das verbas de natureza reconhecidamente indenizatória que a parte embargante afirma estarem inseridas no débito executado.
5. As contribuições ao INCRA e ao SEBRAE configuram-se como Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. Assim, são devidas independentemente de qualquer referibilidade ao sujeito passivo. A contribuição destinada ao INCRA é validamente exigível, mesmo de empresas urbanas
6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
7. Preservada a cobrança do encargo legal previsto do DL 1025/69, o qual substitui, no caso, a verba honorária a ser fixada em favor da embargada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2015.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7847370v1 e, se solicitado, do código CRC B6F9240D. | |
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| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 07/10/2015 16:46 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011528-07.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | MOVEIS POMZAN S A |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Móveis Pomzan S.A. opôs embargos em face da Fazenda Nacional, tendo em vista o ajuizamento da Execução Fiscal nº 5000148- 26.2010.404.7113, onde estão em cobrança contribuições previdenciárias (rubricas diversas), acrescidos de juros e multa.
Arguiu a embargante, em síntese, o seguinte: (a) que os títulos executivos são nulos ante a ausência de requisitos legais; (b) nulidade da execução, uma vez que não acompanhada de cópia do processo administrativo; (c) que é indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença; horas extras; (d) que é ilegal a contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; (e) que a multa teria efeito confiscatório; (f) que é ilegal a incidência cumulativa de juros e correção monetária; (g) que é ilegal a incidência da taxa SELIC ou a cobrança de juros em percentual superior a 1%; (h) que é ilegal o encargo legal incidente sobre o valor devido.
Sobreveio sentença que julgou improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC. Sem condenação em honorários em favor da embargada, porque já incidente o encargo na execução fiscal, tampouco custas processuais (artigo 7º da Lei n. 9.289/96).
Irresignada apela a embargante, requerendo a concessão de efeito suspensivo a estes embargos e, no mérito, reiterando os termos da inicial.
Em sede de contrarrazões, a Fazenda Nacional pugna pela manutenção da sentença, haja vista não ter a apelante trazido provas de que nos créditos dela exigidos, e insertos nas CDA´s em destaque, estejam insertas verbas de cunho indenizatório, não afastando, desta forma, a certeza e liquidez dos títulos executado.
É o relatório.
VOTO
Nulidade da CDA
A certidão de dívida ativa constitui-se em título executivo extrajudicial (arts. 585, VI, e 586, do CPC), apto a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz. A inscrição cria o título, e a certidão de inscrição o documento para efeito de ajuizamento da cobrança judicial pelo rito especial da Lei n. 6.830/80.
Para a validade do título executivo embasador da execução faz-se mister o preenchimento dos requisitos do art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, §5º, da Lei de Execução Fiscal.
A CDA, ao indicar os fundamentos legais referentes ao débito exequendo, e o número do processo administrativo que lhe deu origem, viabiliza ao executado o conhecimento da dívida, sua origem, sua natureza e a forma de calcular os encargos presentes, atendendo, assim, aos seus requisitos legais.
Ainda, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. Portanto, cabe o ônus da prova à parte executada/embargante, que não juntou documentos comprovando a inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez da CDA, resta mantido o título executivo e incólume a execução dela decorrente.
A sentença foi proferida nos seguintes termos:
II - Fundamentação.
Prova pericial
A embargante ao se manifestar sobre a impugnação requereu a realização de perícia técnica 'a fim de verificar as cobranças indevidamente efetuadas, consoante os termos já expostos.'.
O pedido de prova pericial deve ser indeferido.
Em relação à multa aplicada, trata-se de matéria de direito, cujo exame não necessita do auxílio de prova pericial.
O percentual da multa está indicado na CDA e na legislação de regência, bastando ao Juízo verificar a legalidade dos critérios e da legislação adotada.
Por outro lado, na eventual procedência da impugnação da embargante, a adequação do montante exequendo não demandaria a realização de perícia contábil, e sim um simples cálculo aritmético para a exclusão da parcela indevidamente cobrada.
No que se refere às contribuições destinadas ao INCRA e ao SEBRAE, entendo, da mesma forma, que se trata de matéria de direito que prescinde para seu exame de prova pericial.
Já em relação à verificação da regularidade da base de cálculo das contribuições em cobrança, não há nos autos elementos mínimos que justifiquem a realização de perícia contábil. Na verdade, o caso demandaria, a princípio, apenas a produção da prova documental.
É que os débitos em cobrança foram constituídos a partir de declaração do próprio contribuinte, que definiu a base de cálculo do tributo e apurou o valor devido.
Como não houve pagamento, o valor declarado foi encaminhado para inscrição em dívida e cobrança, uma vez que dispensada a realização de lançamento pela autoridade.
Neste sentido, superada a fase administrativa e encaminhado o crédito para cobrança é, essencialmente, pela via dos embargos à execução que o devedor pode contestar a regularidade do título executivo e os fundamentos jurídicos do crédito e da cobrança.
Há que se observar, contudo, que, no prazo dos embargos, o executado deve apresentar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (art. 16, § 2o, da Lei 6.830/80), sob pena de preclusão.
No caso dos autos, contudo, a embargante não apresentou com a inicial qualquer documentação para sustentar a alegada irregularidade na apuração da base de cálculo das contribuições, isso considerando que foi a própria embargante que definiu a base de cálculo, apurou o tributo devido e apresentou a respectiva declaração. Ou seja, a embargante dispõe de todos os elementos necessários à verificação da composição da base de cálculo do tributo, mas nada apresentou em Juízo.
Na inicial dos embargos, limitou-se a impugnar a inclusão, na base de cálculo das contribuições, das quantias pagas ao empregado a título de indenização. Citou diversas dessas verbas, mas não apresentou, em relação às competências em cobrança, nenhum documento indicando minimamente ter havido a inclusão dessas verbas na base de cálculo.
Com isso a prova deve ser indeferida e os questionamentos apresentados pela embargante serão analisados com base na documentação existente na execução fiscal.
Nulidade das CDAs - requisitos legais
Não procede a alegação de nulidade do(s) título(s) executivo(s) por ofensa aos artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80, porquanto a(s) certidão(ões) de dívida ativa que embasa(m) a execução está(ão) revestida(s) de todas as formalidades legais, quais sejam, especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros, e indicação dos respectivos fundamentos legais. A Lei não exige a discriminação detalhada dos valores em cobrança, sendo suficiente a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito.
No mais, verifica-se, no caso concreto, que os créditos em execução foram constituídos a partir de declaração do próprio contribuinte, não havendo falar, portanto, em desconhecimento acerca da origem do débito, nem dos demais elementos que compõem a dívida.
Nulidade da execução - não apresentação do processo administrativo.
A Lei n° 6.830/80, que regula a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, não exige que a petição inicial seja instruída com cópia do processo administrativo, sendo suficiente a CDA, que é o resultado daquele.
Contribuição incidente sobre verbas de natureza indenizatória.
a) terço de férias
Questiona a embargante a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias.
Sobre o tema, este Juízo vinha adotando o posicionamento majoritário no TRF da 4ª Região e no STJ no sentido de que o terço constitucional, relativamente às férias gozadas, possui natureza salarial e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesta linha a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC.
(...) 2. O adicional constitucional de férias decorre do próprio direito de férias; por conseguinte, deve ser aplicada a regra de que o acessório segue o principal. Quando houver o gozo das férias normais, o adicional terá a mesma natureza do pagamento a título de férias. Apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração, inclusive o terço constitucional, tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. (...)
(TRF4, AC 2002.70.00.000285-8, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009)
Recentemente, contudo, a Primeira Seção do STJ reformulou o entendimento daquele Tribunal para acompanhar a posição do Supremo Tribunal Federal e da Turma Nacional de Uniformização com base na qual se concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por não ter caráter retributivo, uma vez que não integra a remuneração a ser percebida quando da aposentadoria.
Da decisão proferida pelo STJ vale citar o seguinte excerto:
'A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de 'parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período'.
A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
A ementa ficou assim redigida:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
(Pet 7296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10/11/2009)
Ao Agravo Regimental interposto foi negado provimento, em 10/02/2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
Com isso, passo a adotar o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores no sentido de afastar a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Sobre o terço constitucional incidente sobre férias indenizadas, já há previsão legal de não incidência da contribuição.
b) Primeiros 15 dias de afastamento no auxílio-doença
Quanto a esta questão, face à jurisprudência que vem se firmando, revejo meu posicionamento e passo a adotar o entendimento de que, em face da ausência de contraprestação laboral, os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho anteriores ao início do benefício de auxílio-doença não têm natureza salarial, razão pela qual deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
As seguintes decisões, por sua vez, corroboram tal entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado deste Tribunal acerca da sua natureza não salarial. Precedentes: REsp 1.078.777/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 19.12.2008; REsp 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.2.2008, p. 290; REsp 746.540/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.11.2008; REsp 853.730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6.8.2008. (...)
(STJ, REsp 936.308/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009)
TRIBUTÁRIO - (...) - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento. (...)
(STJ, EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE (...) O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). (...).
1 - Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, mas não sobre o auxílio-doença, relativamente aos 15 primeiros dias da licença, porquanto apenas o primeiro desses dois benefícios (salário-maternidade) possui natureza salarial. Precedentes do STJ. (...)
(TRF4, APELREEX 2009.70.00.001743-1, Primeira Turma, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 11/05/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...).
(...) 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas, bem como sobre o pagamento efetuado pelo empregador nos quinze primeiros dias do auxílio-doença. (...)
(TRF4, APELREEX 2004.70.05.006913-1, Segunda Turma, Rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, DE 12/05/2010)
c) aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição. Assim dispunha o referido artigo:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Com a nova redação dada ao artigo pela Lei nº 9.528/97, foi suprimida tal previsão, que não incluiu o aviso prévio indenizado dentre as parcelas que integram o salário-de-contribuição, tampouco o excluiu.
No entanto, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do rol de importâncias que integram o salário-de-contribuição:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
[...]
f) aviso prévio indenizado;
Em 12 de janeiro de 2009 sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento, acima referida, tendo sido detalhado pela Instrução Normativa RFB nº 925, de 6 de março de 2009, in verbis:
Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento.
Entretanto, o aviso prévio indenizado possui feição nitidamente indenizatória, e não deve compor a base de cálculo do salário-de-contribuição, pois não é retribuição a um trabalho prestado pelo empregado.
Esse, aliás, é o entendimento adotado pelo TRF da 4ª Região, consoante ementas abaixo colacionadas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A 'TERCEIROS' (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
2...... (TRF4, APELREEX 0005526-39.2005.404.7108, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 07/04/2010)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 2009.71.07.001819-0, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 10/03/2010)
d) adicional de horas extras
O adicional referido pela impetrante consubstancia verdadeira remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias especiais em que executado o serviço, a implicar em maior desgaste do trabalhador, ensejando, por consequência, remuneração diferenciada compatível. Em condições normais o trabalho prestado terá um valor; em circunstâncias e horários especiais, que acarretem maior desgaste ao trabalhador ou coloquem-no em situação de risco, o valor da mão-de-obra será evidentemente maior.
Em qualquer caso, contudo, estaremos falando de remuneração aos serviços prestados, sendo irrelevante o nome que se dê a estes pagamentos. Registre-se que a própria Constituição ao tratar desta verba se refere à remuneração (art. 7º , XVI).
Não se pode divisar, outrossim, natureza indenizatória em tal verba, pois como vimos elas não se caracterizam como reparação de dano sofrido pelo empregado ou ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções.
Sobre o tema, vejamos as seguintes ementas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO 1/3. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. HORA-EXTRA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1.......
6. O art. 7º da CF empresta natureza salarial ao adicional noturno e hora-extra. (TRF4, AC 2008.70.03.004819-0, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/10/2009)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
1.......
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento. (TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1......
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
Revisão do lançamento
Como já referido, mesmo tendo declarado a dívida, não logrou a embargante demonstrar a cobrança de contribuição social sobre tais valores no período a que se refere à dívida em execução.
Assim, porque não comprovada a cobrança indevida, deve ser rejeitado o pedido.
Contribuição ao SEBRAE
A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 396.266/SC, decidiu pela constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE (Lei nº 8.029/90, artigo 8º, § 3º, com a redação dada pelas Leis nºs 8.154/90 e 10.668/2003), inclusive em relação às empresas não abrangidas pela atuação direta do SEBRAE, afastando a exigência de lei complementar para a sua criação.
Assim, restam afastados todos os questionamentos imputados para afastar a sua exigibilidade.
Contribuição ao INCRA
A contribuição destinada ao INCRA, de 0,2% sobre a folha de salários, constitui contribuição interventiva no domínio econômico (artigo 149 da CF) destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. E, como contribuição interventiva que é, prescinde de lei complementar (artigo 149 da CF), e pode ser validamente exigida de empresa não diretamente relacionada às suas finalidades, como é o caso das empresas urbanas (traço que a distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas).
A sua exigência permanece hígida até os dias de hoje, conforme reiterada e pacífica jurisprudência do STJ e do TRF4. Assim, o valor correspondente à exação deve ser mantido no lançamento fiscal.
Multa
Conquanto o STF venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante no TFR4 é no sentido de que até o percentual de 100% a multa não teria caráter confiscatório, especialmente quando aplicada em razão de infração fiscal ou administrativa.
Assim, tendo a multa, no caso concreto, sido fixada em patamar inferior a esse limite, resta mantido o valor cobrado.
Encargo de 20% previsto no Decreto-lei n. 1.025/69
O encargo legal deve ser mantido, nos moldes previstos para a espécie, uma vez que constitui crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da dívida Ativa da União, cuja constitucionalidade é reconhecida, de forma unânime, pela jurisprudência.
Neste sentido, a seguinte ementa do TRF da 4ª Região:
EMENTA: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. (TRF4, ARGINC 2004.70.08.001295-0, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 07/10/2009)
Pois bem.
De início vale referir que o crédito tributário objeto da execução foi constituído por meio de declarações realizadas pela própria embargante. Nesse contexto, conclui-se que a embargante é quem detém informações documentais acerca dos verdadeiros fatos geradores e bases de cálculo das contribuições previdenciárias cobradas, uma vez que foi ela que informou e confessou a dívida ao Fisco Federal.
Nesta senda, em que pese o reconhecimento jurisprudencial acerca da não-incidência de contribuição previdenciária sobre algumas das rubricas apontadas pela embargante: auxílio-doença; aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, é de rigor que se frise que não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária.
Do contrário, está-se diante ação de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução fiscal conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pelo embargante.
Assim, não comprovada a cobrança indevida, deve ser mantida a sentença que reconheceu a higidez do título que embasa o feito executivo ora embargado
A título de complementação aos fundamentos da sentença, dos quais faço uso como razões de decidir, passa-se a tecer algumas considerações em relação à multa.
MULTA
Não há falar, no presente feito, em exclusão ou redução da multa moratória, pois para o reconhecimento da onerosidade excessiva da multa é mister que tenha restado evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, o que não é o caso. A multa foi aplicada em conformidade com a lei, está dentro dos parâmetros jurisprudenciais, e atende às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.
Assim, não há qualquer ilegalidade na aplicação da multa em comento, no percentual de 20%, porquanto de acordo com o dispositivo legal aplicável à hipótese, qual seja, o art. 61, §§1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, atendendo, assim, ao princípio da legalidade tributária.
Por oportuno, cabe ressaltar que a Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade, a respeito das penalidades previstas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório, in INAC nº 2006.71.99.002290-6, D.E. de 12/05/2008, de minha relatoria.
Ademais, destaco a possibilidade de cobrança cumulativa de multa moratória com correção monetária e juros, porquanto se tratam de consectários legais diversos. Os juros e a correção monetária têm o objetivo de preservar o valor do débito frente à desvalorização monetária, não possuindo caráter punitivo, já a multa possui. Assim, podem ser concomitantemente aplicados. No ponto, cabe transcrever a súmula nº 45 do extinto Tribunal Federal de Recursos, in verbis: "As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas a correção monetária."
Além disso, cabível a cumulação da multa com os juros considerando-se que, enquanto estes decorrem da demora no pagamento, aquela é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, sendo, portanto, cumuláveis. Na esteira deste entendimento o seguinte julgado:
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. MULTA MORATÓRIA. CONFISCO. CUMULAÇÃO. JUROS. POSSIBILIDADE. TAXA SELIC. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, nos estritos percentuais da lei de regência, à época da exação. Descabe falar em confisco, quando o valor da penalidade obedece a critérios de razoabilidade, especialmente ao permanecer abaixo do principal da dívida.
É legítima a cobrança cumulada de juros (sanção pecuniária) e multa de mora (caráter indenizatório), nos termos da súmula 209 do extinto TFR.(...)." (AC nº 2000.71.00.027449-9/RS Rel. Des. Federal VILSON DARÓS, D.J.U. de 04/12/2006).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011528-07.2014.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50115280720144047113
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr(a)ANTONIA LELIA SANCHES NEVES |
APELANTE | : | MOVEIS POMZAN S A |
ADVOGADO | : | Henrique Figueiró Rambor |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/10/2015, na seqüência 235, disponibilizada no DE de 24/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
: | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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