EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS COFINS. ICMS. INCLUSÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIGILO BAN...

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004092-46.2013.4.04.7205/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	ROSIL COMERCIO/ DE CARNES E FRIOS LIMITADA/
ADVOGADO	:	GUSTAVO N. F. VECCHIETTI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS COFINS. ICMS. INCLUSÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIGILO BANCÁRIO. CDA. MULTA. RAZOABILIDADE. SELIC.

1. A configuração da responsabilidade por sucessão pressupõe a existência de um liame entre a atividade da empresa que anteriormente ocupava o ponto e a da que passou a ali a atuar, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual (art. 133 do CTN). A circunstância de não ter sido formalizada a sucessão é irrelevante, desde que o conjunto de fatos e circunstâncias permitam inferir a continuidade da exploração da atividade econômica.

2. Os documentos e livros que se relacionam com a contabilidade da empresa não estão protegidos por nenhum tipo de sigilo e são, inclusive, de apresentação obrigatória por ocasião das atividades fiscais.

3. O sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta.

4. Conforme previsto no art. 148 do CTN, diante da omissão da contribuinte, é permitido o lançamento de ofício por arbitramento, com base nos valores apurados pelos documentos em poder da fiscalização.

5. A CDA constitui-se em título executivo extrajudicial hábil a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz só podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo.

6. É desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles.

7. Na hipótese, o débito exeqüendo decorre de lançamento de ofício, aplicando-se, assim, o artigo 173 do CTN, sendo que o direito do Fisco apurar e constituir seus créditos extingue-se após cinco anos.

8. O ICMS é um encargo tributário. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo.

9. O fato de constar como fundamento legal da CDA o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não é suficiente para invalidá-la, mas tão-somente para que seja procedida a retificação do valor executado, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade desse dispositivo legal implica a redução do crédito executado, no caso de haver nas CDAs executadas receitas que desbordem o conceito de faturamento.

10. Tratando-se os embargos à execução de ação constitutiva negativa, cabe à parte embargante comprovar o excesso de execução alegado.

11. Tendo caráter punitivo e estando a multa fundamentada em dispositivos legais, não há que se falar em infração ao princípio constitucional do não confisco. No caso, a multa, ainda que em valores altos, tem por objetivo evitar a sonegação fiscal, estando, por isso, albergada pela razoabilidade.

12. A incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por força de instrumento legislativo próprio (lei ordinária), sem importar qualquer afronta à Constituição Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação apenas para reconhecer a presença de erro material no dispositivo da sentença, devendo este passar a ser redigido na forma da fundamentação deste recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de junho de 2015.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7555089v8 e, se solicitado, do código CRC 804C95D0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora:	19/06/2015 17:56

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004092-46.2013.4.04.7205/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	ROSIL COMERCIO/ DE CARNES E FRIOS LIMITADA/
ADVOGADO	:	GUSTAVO N. F. VECCHIETTI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de apelação de Rosil Comércio de Carnes e Frios Ltda. em relação à sentença em que foram julgados improcedentes os embargos às execuções fiscais n. 2007.72.05.004051-1 e 2005.72.05.003463-0 movidas pela União-Fazenda Nacional. Este feito foi assim relatado na origem:

Trata-se de embargos à execução fiscal promovidos por ROSIL COMÉRCIO DE CARNES E FRIOS LTDA, opostos incidentalmente aos autos das execuções fiscais n. 2007.72.05.004051-1 e 2005.72.05.003463-0.

A Embargante sustenta a sua ilegitimidade passiva, em face da inexistência da sucessão empresarial, questionou os procedimentos adotados e as provas apuradas na fiscalização, inclusive a quebra de sigilo bancário. Defendeu, ainda, a nulidade da CDA, a ocorrência da decadência, a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e COFINS, que a Fazenda não incluiu valores que não se integram no conceito de faturamento e a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e, por fim, questionou as multas aplicadas. Pugna pela procedência do pedido e condenação da Embargada nos ônus sucumbenciais. Juntou os documentos de fls. 67/254 e 260/303.

Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (fl. 304).

Regularmente intimada, a Embargada rechaçou os termos da peça inicial, requerendo a improcedência do pedido (fls. 305/314).

Intimada, a Embargante deixou de se manifestar quanto à impugnação aos presentes embargos, tampouco requereu a produção de provas.

Os autos vieram conclusos para sentença.

Os autos foram suspensos em razão da decisão liminar da ADC n. 18 STJ, que determinou a suspensão dos processos que envolvem a discussão acerca da ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS promovida pela Lei n. 9.718/98.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante dos embargos à execução fiscal, extinguindo o processo com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC."

No Evento 3 foi certificado que, estes Embargos foram julgados simultaneamente com os Embargos à Execução apensos nºs 5004090-76.2013.404.7205 em sentença proferida nestes últimos (autos principais), na data de 24/10/2012, sendo que a Embargante apelou naqueles autos e a apelação, recebida no efeito devolutivo, se refere também a este processo, que está mencionado na sentença.

Em seu recurso, a apelante reforçou as questões introduzidas na petição inicial, salientando sua ilegitimidade passiva, bem como que redução da multa não foi considerada na parte dispositiva da sentença recorrida.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Clenio Jair Schulze deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:

"2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Da ilegitimidade passiva

A Embargante volta-se contra o reconhecimento da sucessão tributária.

No caso dos autos, o reconhecimento da sucessão empresarial se deu com base no art. 133 do CTN e teve por base a identidade de endereço comercial, e ainda, ramo de atividade e sócio, além de pertencerem ao mesmo grupo familiar (fl. 107/107v).

Prevê o referido dispositivo:

"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou

outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão."

A questão principal deste processo é saber a extensão deste dispositivo legal, isto é, saber se a responsabilidade por sucessão empresarial depende de atos de aquisição de uma empresa pela outra ou se basta que uma explore a mesma atividade em mesmo local da anterior, ainda que não haja nexo entre elas.

Muito embora a incidência do art. 133, do CTN, não seja, em princípio, uma sanção, ela subsume-se à idéia de imposição de afetação do patrimônio de terceiro; logo, entendo aplicável à espécie o disposto no art. 112, do CTN, ou seja:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

O Superior Tribunal de Justiça, responsável constitucional para a unificação de entendimento sobre interpretação de leis federais não tem apreciado a questão, aduzindo, em resumo, que a apreciação, ou não, da existência da responsabilidade é matéria de fato.

Veja-se, por exemplo:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133

DO CTN. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas está

atrelada à averiguação concreta dos elementos constantes do art. 133 do CTN,

não bastando meros indícios da sua existência.

2. Determinar a existência da sucessão, na forma do art. 133 do CTN,

dependeria de nova análise dos aspectos fáticos e probatórios da demanda, o

que é inviável pela via do especial, a teor da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Recurso especial improvido.(REsp 600.106/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,julgado em 18/10/2005, DJ 07/11/2005 p. 197)

Num dos poucos julgados que ingressaram na análise do tema, uma das turmas posicionou-se no seguinte sentido:

TRIBUTÁRIO - SUCESSÃO EMPRESARIAL - ART. 133 DO CTN - SÚMULA 7/STJ.

1. O art. 133 do CTN é de aplicação restrita aos casos em que uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento.

2. In casu, verifica-se que o Tribunal a quo reconheceu não ter havido comprovação de qualquer aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento comercial.

3. Para concluir que houve sucessão empresarial, apta a ensejar a responsabilidade tributária da recorrida, faz-se mister o reexame de aspectos fáticos; inviável na instância especial, à luz da Súmula 7/STJ.

Recurso especial não-conhecido. (REsp 768.499/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 15/05/2007 p. 262)

O Tribunal Regional Federal, em decisões recentes, assentou entendimento semelhante.

Veja-se:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CARACTERIZADA. ARTIGO 133 DO CTN. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL. POSTO DE GASOLINA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A relação jurídica que exsurge da sucessão de empresas é obrigacional, fundada, porém, em uma sanção administrativa. Se a adquirente não cumprir o dever de verificar a regularidade fiscal da alienante para firmar o negócio, exigindo o pagamento de todos os débitos porventura existentes, será penalizada pela sua omissão, arcando com a responsabilidade de adimplir a dívida da empresa sucedida. 2. O artigo 133 do CTN atribui responsabilidade tributária ao adquirente, pessoa física ou jurídica, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, que continuar a exploração de atividade comercial idêntica, ainda que sob outra razão social. 3. Para que se reconheça a responsabilidade pela sucessão empresarial, nos termos do artigo 133 do CTN, é fundamental, portanto, que tenha havido de fato um negócio entre as duas empresas, ou seja, que a constituição da nova não tenha sido realizada naquele endereço por mera eventualidade. 4. A exploração de atividade similar no mesmo imóvel utilizado pela devedora originária, embora se constitua em indício de sucessão, não é suficiente para caracterizá-la. In casu, não se encontram presentes os elementos configuradores da responsabilidade tributária por sucessão empresarial. 5. Condenada a ora apelada ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono da ora apelante em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pelo IPCA-E, porquanto em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC. 6. Apelação provida. (TRF4, AC 2007.70.09.002777-0, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 13/10/2009)

TRIBUTÁRIO. CIVIL. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. SUCESSÃO DE EMPRESAS. FALÊNCIA DE FATO. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO DE AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. POSSE DE BENS CORPÓREOS. HONORÁRIOS. 1. A relação jurídica que exsurge da sucessão de empresas é obrigacional, fundada, porém, em uma sanção administrativa. Se a adquirente não cumprir o dever de verificar a regularidade fiscal da alienante para firmar o negócio, exigindo o pagamento de todos os débitos porventura existentes, será penalizada pela sua omissão, arcando com a responsabilidade de adimplir a dívida da empresa sucedida. 2. As circunstâncias fáticas em que a Coopermetal veio a assumir o patrimônio da SIDESA não denotam negócio jurídico de aquisição do fundo de comércio, mas mera posse, estabelecida com o intuito de utilizar, precipuamente, as máquinas, instalações e bens imóveis da extinta empresa. 3. Não se pode emprestar à expressão "adquirir por qualquer título", contida no art. 133 do CTN, sentido tão amplo que abarque fatos não qualificados juridicamente como alienação. Os requisitos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico não podem ser presumidos ou deduzidos de uma situação anômala e excepcional, em que a suposta adquirente não teve sequer a possibilidade de verificar e exigir a regularidade fiscal da alienante, uma vez que inexistiu qualquer ajuste, prévio ou póstumo, entre as partes. 4. Em face da falência de fato da suposta empresa alienante, os trabalhadores cooperativados tiveram que praticamente começar do zero, implementando um processo de autogestão sem qualquer vínculo com a antiga empresa, no qual utilizaram apenas os seus bens corpóreos. Não há falar em alienação do estabelecimento, pois, para ocorrer a sucessão de empresas, deve haver a transmissão completa ou de parte substancial dos bens corpóreos e incorpóreos da empresa alienante, permitindo a continuidade da atividade empresarial. 5. Condenada a ora apelada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, devidamente corrigido pelo IPCA-E, eis que em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC. 6. Apelação provida. (TRF4, AC 2001.72.04.004908-4, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 28/07/2009)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO. AQUISIÇÃO DO PONTO. FUNDO DE COMÉRCIO. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Embora seja certo que a aquisição da propriedade pode se dar "a qualquer título", também é certo que para a caracterização da sucessão tributária é necessário que haja a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional. Quando se fala fundo de comércio, não se pode adotar o posicionamento radical de quem porventura veio a se instalar no mesmo prédio em que anteriormente funcionava a empresa devedora passa a ser sucessor tributário, simplesmente por ter eventuais benefícios decorrentes do ponto. (TRF4, APELREEX 2006.70.00.028622-2, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 16/06/2009)

Portanto, a interpretação do art. 133, do CTN, à luz do art. 112, do mesmo diploma, e da jurisprudência federal ruma no sentido de que não basta a simples sucessão física entre empresas, sendo necessário o nexo obrigacional privado entre elas decorrente de uma alienação ou a qualquer título.

Para a configuração da sucessão de empresas, é desnecessária a formalização da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, de uma pela outra, desde que possível aferir a continuidade da exploração da atividade comercial à luz de aspectos fáticos constantes nos autos.

Neste sentido:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS. AUSÊNCIA. A configuração da responsabilidade por sucessão pressupõe a existência de um liame entre a atividade da empresa que anteriormente ocupava o ponto e a da que passou a ali a atuar, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual (art. 133 do CTN). A circunstância de não ter sido formalizada a sucessão é irrelevante, desde que os elementos fáticos permitam inferir a continuidade da exploração da atividade econômica. (...)."

(AC 200271090006691, Vilson Darós, TRF4 - Primeira Turma, 07/10/2008)

Postas essas premissas de direito, analiso os fatos.

Primeiramente, a embargante argumenta que "a empresa Central continua em atividade, sendo que tem como sede endereço diverso, desde 2003, tendo faturamento e honrando com o pagamento dos seus tributos".

Por sua vez, verifica-se que por ocasião da citação da empresa Central Blumenauense de Carnes Ltda., José Ilton Claudino se identificou como representante legal da empresa, com poderes para receber isoladamente citações e intimações, informou ao Oficial de Justiça que a empresa havia encerrado suas atividades (fl. 45 dos autos da execução fiscal n. 2007.72.05.004051-1). Naquela oportunidade, o declarante informou que no funciona a empresa Rosil Comércio de Carnes e Frios Ltda. e que esta empresa que não possui qualquer ligação ou sucessão com a executada originária, que estaria desativada.

Assim, a alegação da Embargante se contradiz à informação prestada pelo próprio sócio nos autos da execução fiscal por ocasião da citação.

A empresa Rosil Comércio de Carnes e Frios tem como sócios José Ilton Claudino e Rosana de Cássia Buogo Claudino, com contrato social firmado em 04/11/1985 (fls. 260/263) e sede na Rua Amazonas, n. 2207, Bairro Garcia, em Blumenau.

Segundo a documentação anexada aos autos, a 16ª alteração contratual da sociedade criou uma filial desta empresa, localizada na Rua Dr. Pedro Zimmermann, n. 5395, Bairro Itoupava Central, em Blumenau, e mencionou como sede a Rua Wilson de Menezes, n. 500, Bairro Santos Dumont, em São José (fls. 264/267). A empresa Rosil tem como objetivo social "exploração do ramo de Comércio Varejista de carnes e peixes".

A 6ª alteração contratual da empresa Central Blumenauense de Carnes Ltda (fls. 268/270), aponta José Ilton Claudino e Rosana de Cássia Buogo Claudino como sócios e a Rua XV de Novembro, n. 838, sala 102, Centro, em Blumenau como o local da sua sede. O objeto da Central Blumenauense de Carnes é "industrialização e comercialização no atacado de carne bovina, importação e exportação de carne bovina e participação em outras empresas".

O artigo 133 do CTN exige liame entre a atividade da empresa que anteriormente ocupava o ponto e a da que passou a ali exercer suas atividades, objetivando evitar fosse fraudado o Fisco e lesados os cofres públicos pela simples mudança de denominação da empresa, permanecendo o comércio a ser exercido no mesmo ramo, com os mesmos clientes, com os mesmos produtos e, apenas, com firma diferente.

Neste sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. SUCESSÃO EMPRESARIAL CARACTERIZADA. ART. 133 DO CTN. IMPENHORABILIDADE. ART. 649, V, DO CPC. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto. Prova disso é que o art. 132 do CPC enumera uma série de exceções: convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria. 2. O artigo 133 do CTN atribui responsabilidade tributária ao adquirente, pessoa física ou jurídica, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, que continuar a exploração de atividade comercial idêntica, ainda que sob outra razão social. 3. Para que se reconheça a responsabilidade pela sucessão empresarial, nos termos do artigo 133 do CTN, é fundamental, portanto, que tenha havido de fato um negócio entre as duas empresas, ou seja, que a constituição da nova não tenha sido realizada naquele endereço por mera eventualidade. 4. Consoante disposto no art. 649, V, do CPC, são absolutamente impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. 5. Considerando a sucumbência recíproca e a inexistência do encargo legal, visto que se trata de CDA emitida pelo INSS, foi condenada cada parte ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados para cada uma em R$ 500,00, considerando desde já compensados por força do art. 21 do CPC. Tendo em vista que o feito tramitou na Justiça Estadual, foi condenada a embargante ao pagamento de suas próprias custas processuais. Não houve condenação da Fazenda Nacional ao pagamento das custas, em face de sua isenção legal. 6. Apelação parcialmente provida, para (a) reconhecer a legitimidade da embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal, (b) afastar a constrição judicial sobre os bens ora penhorados e (c) alterar os ônus sucumbenciais. (TRF4, AC 0007955- 89.2012.404.9999, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 18/07/2012)

E é exatamente esta a situação no caso sob análise, uma vez que a empresa Rosil se estabeleceu em um dos endereços da empresa Central Blumenauense de Carnes, que segundo informações do próprio representante legal encerrou suas atividades informalmente. Ademais, não há como se ignorar que ambas as empresas envolvem o mesmo grupo familiar.

O TRF da 4ª Região tem o entendimento, no sentido de que é necessário para que se reconheça a sucessão empresarial, de comprovação de que a sucessora tenha obtido vantagem ao se estabelecer no mesmo endereço, conforme julgado abaixo colacionado:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELA SUCESSÃO EMPRESARIAL. ARTIGO 133 DO CTN. INTERPRETAÇÃO CONFORME O ARTIGO 150, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL. APROVEITAMENTO DO AVIAMENTO NÃO VERIFICADA. 1. O artigo 133 do CTN atribui responsabilidade tributária ao adquirente, pessoa física ou jurídica, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, que continuar a exploração de atividade comercial idêntica, ainda que sob outra razão social. 2. A Constituição veda o tratamento desigual de contribuintes em situação que se encontrem em situação equivalente 3. Para que se reconheça a responsabilidade pela sucessão empresarial, é exigido que a suposta sucessora tenha obtido vantagem ao se estabelecer naquela localização específica, tendo aproveitado o aviamento da empresa antecessora, dando-lhe continuidade aos negócios. (TRF4, APELREEX 1999.71.12.004449-3, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 24/03/2009).

Ora, tendo a empresa Rosil se estabelecido no mesmo endereço da Central Blumenauense de Carnes, obteve vantagem com a continuidade dos negócios, uma vez que as atividades das duas empresas se assemelham, bem como furtando-se do pagamento dos tributos devidos. A continuidade dos negócios no mesmo endereço não ocorreu por mera eventualidade, mas sim para se beneficiar do fundo de comércio da empresa anteriormente estabelecida no local, que embora permaneça formalmente constituída e em atividade, deixou de atuar no ramo original e segundo a informação do próprio representante legal não estaria mais em atividade.

Tenho que os indícios apontados: as duas empresas possuírem identidade familiar, funcionamento no mesmo endereço comercial e exercerem ramo de atividade semelhante, são suficientes para ensejar a sucessão empresarial com base no art. 133 do CTN. Neste sentido, o TRF da 4ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ART. 133, DO CTN. PRESENÇA DE INDÍCIOS DA SUCESSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 4. No caso concreto, os documentos juntados apontam, em princípio, para a ocorrência de sucessão, porquanto a empresa BELL VALLEY DISTRIBUIDORA LTDA exerce o mesmo ramo de atividade da executada, utiliza o mesmo nome fantasia e é administrada pelo ex-sócio gerente, sr. ÉLIO AIRTON SPINDLER. Além disso, localiza-se no mesmo logradouro em que a COLER IMP E EXP LTDA localizava-se quando administrada pelo sr. ÉLIO. 5. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 2007.04.00.031309-4, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 28/11/2007)

Convém destacar que não se exige prova documental formal da alienação do fundo de comércio, bastando o conjunto de fatos e circunstâncias dando a entender que ocorreu a sucessão. Aliás, a experiência demonstra que a sucessão é realizada justamente como tentativa de continuar a exploração da atividade econômica dissimulando os verdadeiros agentes econômicos, sendo bastante comum a impossibilidade de comprovação documental, que importaria em confissão escrita, como já se posicionou o TRF4:

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART.133 DO CTN. INDÍCIOS. POSSIBILIDADE. Não há como reconhecer a ocorrência de prescrição, uma vez que a aplicação conjunta dos artigos 125, III, e 133, ambos do CTN, impõe a interrupção do prazo prescricional com a citação da executada original, tendo sido a agravante incluída no pólo passivo há menos de 5 anos. O conjunto de indícios acerca da existência de sucessão de empresas autoriza o redirecionamento da execução, quais sejam: a - exploração da mesma atividade; b - similaridade na razão social das empresas; c - coincidência entre as sedes de matriz e filial das empresas e transferência de ambas de Curitiba para Maringá; e d - sócios da mesma família. (TRF4, AG 2009.04.00.025606-0, Primeira Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 01/06/2010)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133, CTN. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO.

1. A sucessão de empresas para fins tributários, caracterizados por fatos inequívocos, bem como a prescrição afastada pelas datas do lançamento, do ajuizamento e da citação para a ação, encerram matérias insindicáveis pelo E. STJ.

2. É que, in casu, o Tribunal a quo assentou que: a)'(a) duas empresas com o mesmo objeto social; (b) localizadas no mesmo endereço; (c) pertencentes à mesma família; e (d) enquanto uma vai morrendo gradativamente (rectius, sendo programadamente desativada), por causa das elevadas dívidas, a outra vai nascendo e crescendo, inclusive para dentro dela migrando o quadro de funcionários e os próprios maquinários, erige-se situação de fato que afirma, estreme de dúvida, a ocorrência de sucessão tributária integral.' (...)

3. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 1042893/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 17/11/2009)"

A Embargante sustenta, ainda, que as empresas Amambaí e Margen arrendaram o empreendimento da Central Blumenauense de Carnes, a qual nunca teria exercido atividades naquele imóvel, supostamente coincidente com a Rosil.

Com a 16ª Alteração Contratual, datada de 28/08/2006, uma filial da Rosil passou a exercer atividades no endereço em questão - Rua Dr. Pedro Zimmermann, 5395, Itoupava Central.

Anteriormente, a Central Blumenauense de Carnes Ltda. estava sediada naquele mesmo local, sendo que somente com a 6ª Alteração Contratual, datada de 25/03/2004, passou a se localizar em outro endereço.

A 15ª alteração contratual da Amambaí Indústria Alimentícia Ltda., formalizada em 27/11/2001, criou a décima filial, com endereço na Rua Dr. Pedro Zimmermann, n. 5395 - fundos. Da mesma forma, há comprovação documental de que a empresa Frigorífico Margen Ltda. criou uma filial naquele mesmo endereço em 2004.

Nos autos da execução fiscal, entretanto, a Embargante/Executada anexou Contrato Particular de Arrendamento de Instalações Industriais firmado entre as empresas Central e Rosil, omitindo-se quanto à identidade de sócios e a relação existente entre ambos, o que por si só diferencia este arrendamento daqueles outros informados pela Embargante, sendo justamente esta a prova do negócio jurídico.

Por fim, as provas trazidas nos presentes Embargos não são suficientes para afastar a hipótese de sucessão empresarial e pouco acrescentam às informações existentes na execução fiscal, deixando assim a Embargante de comprovar satisfatoriamente suas alegações, ônus que lhe compete.

2.2. Do processo administrativo, da nulidade da CDA, da decadência, da ampliação da base de cálculo, da exclusão do ICMS da base de cálculo de COFINS e das multas aplicadas.

Todas as demais matérias trazidas pela Embargante da peça inicial já foram amplamente discutidas nos embargos à execução fiscal n.2008.72.05.000144-3 impetrados pela Central Blumenauense de Carnes Ltda., cujas razões adoto como fundamento, a fim de evitar tautologia e até mesmo decisões conflitantes envolvendo o mesmo crédito tributário:

"Do procedimento administrativo fiscal

A Embargante alega diversas irregularidades praticadas pelos auditores da Receita Federal no procedimento administrativo fiscal, o que importaria em nulidade do crédito tributário.

Alega o seguinte: a) apreensão ilegal dos livros contábeis; b) quebra do sigilo bancário sem ordem judicial; c) apuração do tributo com base em extratos bancários obtidos ilegalmente; d) incidência do tributo sobre todos os depósitos bancários, sem diferenciação do que seria efetivamente a receita bruta; e) violação ao art. 112 do CTN.

Não obstante, não lhe assiste razão.

A apreensão de livros contábeis durante o procedimento de fiscalização é medida autorizada na legislação, mais especificamente no art. 35, da Lei 9.430/96.

De qualquer sorte, o caso dos autos não é de apreensão, na concepção de retirada à força, pela autoridade fazendária, de livros e documentos pertencentes à fiscalizada. Houve, na realidade, a entrega pela contribuinte de livros e documentos em atendimento à intimação da autoridade, conforme relatado no termo de verificação fiscal de fls. 158/162, com posterior devolução destes.

Tal solicitação encontra amparo no art. 195 do CTN. Conforme escólio de Leandro Paulsen, "o art. 195 do CTN estampa a obrigação inequívoca de qualquer pessoa jurídica de dar à fiscalização tributária amplo acesso a seus registros contábeis, bem como às mercadorias e os documentos respectivos. De fato, a obrigação do contribuinte de exibir os livros fiscais abrange também a obrigação de apresentar todos os documentos que lhes dão sustentação.

Entendimento diverso jogaria no vazio a norma, retirando-lhe toda a utilidade, o que contraria os princípios da hermenêutica" (in Direito tributário:

Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE: 2006, p. 1.330).

Vale lembrar que a hipótese dos autos refere a procedimento administrativo de

grande complexidade, com apuração de crédito tributário de valor superior a

sete milhões de reais, justificando, por isso, a necessidade de retenção

momentânea dos livros e documentos contábeis da empresa fiscalizada.

A jurisprudência coaduna com este entendimento:

"CRIMINAL. HC. SONEGAÇÃO FISCAL. NULIDADE DE PROCESSOS, FUNDADOS EM LIVROS CONTÁBEIS E NOTAS FISCAIS APREENDIDOS PELOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO FAZENDÁRIA, SEM MANDADO JUDICIAL. DOCUMENTOS NÃO ACOBERTADOS POR SIGILO E DE APRESENTAÇÃO OBRIGATÓRIA. PODER DE FISCALIZAÇÃO DOS AGENTES FAZENDÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA.

I. Os documentos e livros que se relacionam com a contabilidade da empresa não estão protegidos por nenhum tipo de sigilo e são, inclusive, de apresentação obrigatória por ocasião das atividades fiscais.

II. Tendo em vista o poder de fiscalização assegurado aos agentes fazendários e o caráter público dos livros contábeis e notas fiscais, sua apreensão, durante a fiscalização, não representa nenhuma ilegalidade. Precedente.

III. Ordem denegada" (STJ, HC 18612/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 17/12/2002, publicação em 17/03/2003).

E, ainda:

"PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. CONTINUIDADE DELITIVA. LEI POSTERIOR MAIS SEVERA. SÚMULA 711 DO STF. PRESCRIÇÃO. CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO BACEN. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SEPARAÇÃO DAS ESFERAS. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTIGOS 1º, DA LEI 8.137/90 E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. MATERIALIDADE. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO. PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ATUAÇÃO DA RECEITA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

(...)

9. Não se depreendendo dos autos o mínimo indício de que a conduta dos

Auditores Fiscais do Tesouro Nacional extrapolou os limites da legalidade, não há se falar em vício na apreensão dos livros contábeis e notas fiscais da pessoa jurídica (documentos com caráter público) durante a fiscalização, vez que, em nome do interesse coletivo, tais agentes atuam sob a tutela do poder de polícia. (...)" (TRF 4ª Região, ACR 2002.04.01.002257-8/RS, Oitava Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, julgada em 01/03/2006, publicação em 22/03/2006).

Transposta esta questão, tampouco inconstitucional/ilegal a violação do sigilo

bancário, que no caso dos autos consistiu na da disponibilidade, à Secretaria

da Receita Federal, da movimentação financeira da contribuinte (fl. 159).

A LC 105/2001 autorizou expressamente, no artigo 6º, a quebra do sigilo pela

autoridade e agentes fiscais tributários "quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam

considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente", caso

dos autos.

Ainda que penda controvérsia sobre a retroatividade ou não da LC 105/2001,

filio-me ao entendimento de que a regra atinge créditos oriundos de fatos geradores ocorridos antes de sua entrada em vigor, uma vez que se trata de norma processual e, portanto, de incidência imediata.

Assim, apesar de o crédito discutido nos presentes autos referir a fatos geradores ocorridos entre fevereiro/1999 e dezembro/2001, a fiscalização tributária teve início somente em 2004 (fl. 158), sendo por isso possível a quebra do sigilo também quanto aos fatos anteriores à vigência da LC 105/2001.

De qualquer forma, antes mesmo do advento da LC 105/2001 já havia previsão legal para a quebra do sigilo bancário pela autoridade fazendária sem necessidade de autorização judicial, conforme o artigo 8º, da Lei 8.201/90:

"Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964".

Importante esclarecer que o direito ao sigilo bancário assegurado na Constituição Federal não é absoluto, mas tendente, em última análise, a preservar a intimidade da pessoa - física ou jurídica - perante a coletividade, não servindo para a proteção do patrimônio pessoal.

Aliás, o plenário do STF, no MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, já decidiu

que direitos e garantias individuais não são absolutos.

Assim, na hipótese de fiscalização tributária em andamento, com indícios da prática de crime - como é o caso dos autos, pois a autoridade concluiu pela prática de sonegação fiscal -, o direito ao sigilo sucumbe frente ao direito da coletividade, de forma a proteger a integridade do interesse social. A jurisprudência coaduna com o posicionamento exposto, conforme o precedente que cito:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.

LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AUTUAÇÃO COM BASE EM

DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE.

LEI 8.021/90 E LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. INAPLICABILIDADE

DA SÚMULA 182/TFR. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

1. O Codex Tributário, ao tratar da constituição do crédito tributário pelo

lançamento, determina que as leis tributárias procedimentais ou formais têm

aplicação imediata (artigo 144, § 1º, do CTN), pelo que a Lei 8.021/90 e a Lei

Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, atingem fatos

pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração,

sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante

período anterior a vigência dos aludidos dispositivos legais. Precedentes da

Corte: AgRg nos EDcl no REsp 824.771/SC, DJ 30.11.2006; REsp 810.428/RS,

DJ 18.09.2006; EREsp 608.053/RS, DJ 04.09.2006; e AgRg no Ag 693.675/PR,

DJ 01.08.2006).

(...)

5. Em seu artigo 6º, o referido diploma legal, estabelece que: "As autoridades e

os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de

instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e

aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou

procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis

pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos

exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão

conservados em sigilo, observada a legislação tributária.".

6. Nesse segmento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está

assentada no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário

Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento

de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de

crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da

aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em

exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a

constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que

"inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários,

máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal

tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de

tributar da entidade estatal." (REsp 685.708/ES, Primeira Turma, Rel. Min.

Luiz Fux, DJ de 20.06.2005).

7. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária,

mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá- la.

8. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de tal

nível a quem, possivelmente, cometeu infração.

9. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta. A regra do sigilo bancário deve ceder todas as vezes que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode ocidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O

sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito

fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para

encobrir ilícitos.

(...)

11. Recurso especial provido" (grifo meu) (STJ, REsp 943304 / SP, Primeira

Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 06/05/2008, publicação em 18/06/2008).

Do TRF da 4ª Região:

DETERMINAÇÃO ADMINISTRATIVA-FISCAL DE QUEBRA DE SIGILO

BANCÁRIO. MULTA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

- As informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses

do inciso X, art.5º, da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. Portanto, não é

inconstitucional o art. 8º da Lei nº 8.021/90, que repete as disposições do § 5º

do art. 38 da Lei nº 4.595/64, podendo a própria autoridade fiscal solicitar

informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições

financeiras, inclusive extratos de contas bancárias" (AMS 2000.70.00.021311-

3/PR, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Vilson Darós, julgado em 12/03/2002,

publicação em 24/04/2002).

Portanto, não há nenhuma irregularidade na utilização de dados financeiros,

conjuntamente com as informações obtidas das escriturações contábeis, dado

que a prova é lícita.

Por fim, resta o exame do lançamento do crédito tributário.

A Embargante se insurge em relação à base de cálculo adotada pela Receita,

sob o argumento de que derivou de prova ilícita, o que desde já afasto diante

dos argumentos expostos anteriormente.

Ainda, argumenta que a base de cálculo equivale à totalidade dos depósitos

realizados na conta da empresa, o que contraria precedente do STF (RE 346.084/PR), segundo o qual não pode ser computada como receita bruta a totalidade de receitas auferida pela pessoa jurídica.

Com efeito, a incidência da COFINS não se dá sobre toda e qualquer receita auferida pela empresa, devendo haver dedução dos créditos que não configurem "receita bruta", na forma da legislação tributária, e conforme será

melhor explicitado adiante.

Não obstante, conforme consta no termo de verificação fiscal, a contribuinte foi intimada, no decurso do procedimento, para que esclarecesse as "exclusões da base de cálculo a título de 'outras exclusões', contendo valores significativamente elevados" (fl. 160), deixando de prestar qualquer informação

à autoridade fiscal.

Em razão disso, os auditores, após excluírem os valores declarados e recolhidos espontaneamente, bem como receitas que não compunham a base de

cálculo da contribuição (fl. 160), chegaram à diferença de COFINS declarada/recolhida, originada das exclusões lançadas como "outras exclusões" e não explicadas pela contribuinte - como visto -, o que se considerou como base de cálculo da contribuição.

Diante da omissão da contribuinte, houve lançamento de ofício por arbitramento com base nos valores apurados pelos documentos em poder da fiscalização, o que é permitido pela legislação tributária, conforme previsto no art. 148 do CTN.

Da jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONFISSÃO DE

TRIBUTOS. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. IRPJ E CSLL.

ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER PUNITIVO. BUSCA DA

VERDADE MATERIAL. REGULARIZAÇÃO DA CONTABILIDADE EM

MOMENTO POSTERIOR AO ENCERRAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

LANÇAMENTO. REGULARIDADE. ADEQUAÇÃO DO TÍTULO

EXECUTIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

2. O arbitramento não constitui uma modalidade de lançamento, mas uma técnica, um critério substitutivo que a legislação permite, excepcionalmente, quando o contribuinte não cumpre com seus deveres de manter a contabilidade em ordem e em dia e de apresentar as declarações obrigatórias por lei. Não tem, em atenção ao princípio da verdade material, qualquer caráter punitivo, apenas sendo justificado quando, em razão do não-exercício ou exercício deficiente do dever de colaboração do contribuinte, impossível a análise da prova direta da base de cálculo do tributo (escrituração regular). O fisco deve buscar sempre aproximar-se da realidade econômica da matéria tributável, valendo-se dos meios de pesquisa ao seu alcance. Somente quando restarem eliminadas todas as possibilidades de descoberta direta da base real do tributo,

legitima-se a desclassificação da escrituração oferecida pelo contribuinte e, de

conseqüência, o arbitramento.

(...)" (TRF 4ª Região, AC 2007.72.00.000342-7/SC, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julgada em 02/04/2008, publicação em 15/04/2008).

Assim, uma vez lançado o crédito de forma regular, dentro da legalidade e dos

parâmetros de razoabilidade - conforme exposto com clareza no termo confeccionado pela autoridade fiscal -, surge a presunção de veracidade da

base de cálculo apurada pelo ente fiscal.

Esta presunção, contudo, não é absoluta, mas relativa, sendo permitido ao contribuinte fazer prova de que os valores considerados pelo Fisco não correspondem à realidade.

Neste sentido, transcrevo:

" '(...) A tributação com base em valores estimados ou presumidos caracteriza

uma presunção relativa, já que sempre tem direito o contribuinte a fazer prova

em contrário, demonstrando a verdadeira base de cálculo do tributo' (Aurélio

Pitanga Seixas Filho, Faculdade de Administração na determinação de tributos

(lançamento e liquidação), Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas

nº 17, RT, 1996, p. 93)" (in PAULSEN, Leandro, op. cit., p. 1.089).

Não obstante, a Embargante em nenhum momento, seja na esfera administrativa ou judicial, comprovou a suposta irregularidade da base de cálculo apurada pela Receita, ou seja, que nela estavam inseridas receitas decorrentes de flutuação cambial, crédito presumido de IPI e de exportação à Zona Franca de Manaus, receitas que, a seu ver, não integravam o conceito de

renda.

Assim, poderia ter requerido perícia sobre documentos a serem por ela apresentados. Contudo, como esclarecido no tópico inicial, a Embargante não requereu especificamente a produção de prova pericial, muito embora intimada para se manifestar da impugnação de Embargada, ciente de que os autos seriam remetidos à sentença. Sequer referiu à necessidade de perícia nas razões expostas na inicial, limitando-se a argüir tão-somente questões de direito.

Portanto, prevalece o crédito arbitrado pela autoridade fazendária, já que a apuração, pelo o que se tem dos autos, ocorreu de forma hígida, sobre os documentos e informações a ela disponibilizados, com observância ao critério da razoabilidade, não tendo a contribuinte, por outro lado, demonstrado equívoco em tal arbitramento.

Cumpre, por fim, esclarecer que o caso não é de incidência do art. 112 do CTN, que prevê interpretação da legislação tributária de forma favorável ao contribuinte no caso de dúvida quanto à capitulação legal, natureza, circunstâncias e extensão do fato e/ou seus efeitos; natureza da penalidade aplicável e sua graduação; dentre outros.

Isso porque no caso não há qualquer dúvida, mas disposição legal expressa quanto à possibilidade de lançamento por arbitramento, que obedeceu, como visto, à legalidade e razoabilidade.

Da jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. MULTA. EMPRESA

CONCORDATÁRIA. INCIDÊNCIA. LEI N. 7.661/45, ART. 12, § ÚNICO, III.

CTN, ART. 112.

(...)

II. No caso, cuida-se de concordata preventiva, inexistindo razão para que o

devedor inadimplente seja privilegiado com a dispensa da multa. O art. 112 do

CTN, que recomenda a interpretação mais favorável, somente tem pertinência

quando haja dúvida na exegese da norma punitiva, o que inexiste na espécie,

em face do texto claro do citado dispositivo da Lei de Quebras.

III. Recurso conhecido e improvido" (REsp 183720/SP, Segunda Turma, Rel.

min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/06/1999, publicação em

18/09/2000).

Diante do exposto, hígido o procedimento fiscal que culminou com a apuração,

lançamento e constituição do crédito tributário.

Da nulidade da CDA

Sustenta a Embargante que a CDA não se reveste dos requisitos legais.

Todavia, constam do título executivo e seus anexos a legislação aplicável ao

débito, aos juros e à multa no item "fundamentação legal". Ademais, os

acréscimos são calculados de acordo com os parâmetros legais, como bem

exposto nos seguintes julgados:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA CDA.

INEXISTÊNCIA. CONCORDATA. MULTA MORATÓRIA. EXIGIBILIDADE.

TAXA REFERENCIAL. APLICABILIDADE.

1. A CDA faz menção ao processo administrativo e não deixa dúvida quanto à

natureza previdenciária do tributo. Os juros e demais encargos são previstos

em lei, cuja ignorância por ninguém pode ser alegada. Presentes elementos

essenciais à validade do título.

2. (...)

4. Apelação improvida." (destaquei)

(TRF 4ª Região, Apelação Cível nº 9604102400/RS, rel. Des. Fed. Fábio

Bittencourt da Rosa, DJ 24.12.1997, p. 112565)

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CERTIDÃO DA

DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS.

1. Constando a origem e natureza do débito da CDA, e sabendo-se que a

correção monetária é feita pelos índices oficiais e que os juros são legais, não

se pode dizer que não foram atendidos os requisitos exigidos pela Lei n° 6.830,

de 1980, art. 2°, parágrafo 6°.

2. Apelação improvida."

(TRF 1ª Região, Apelação Cível nº 01314144, Processo n° 199401314144/MG,

rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 01.12.1994, p. 69873)

Também resta demonstrada a natureza da dívida, o período de apuração, o

número do processo administrativo, o termo inicial dos juros, enfim, todos os

dados necessários à defesa da Embargante, não lhe bastando impugnar

genericamente o débito e seus acréscimos para desconstituir a presunção de

liquidez e certeza dos títulos executivos. A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

REGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NULIDADES E EXCESSO DE

EXECUÇÃO.

(...)

2. A certidão de dívida ativa contém todos requisitos formais exigidos pela

legislação, estando apta a fornecer as informações necessárias à defesa do

executado que, concretamente, foi exercida com ampla discussão da matéria

versada na execução.

(...)

7. A defesa genérica, que não articule e comprove objetivamente a violação aos

critérios legais na apuração e consolidação do crédito, é inidônea à

desconstituição da presunção de liquidez e certeza do título executivo: artigo 3º

da Lei nº 6.830/80."

(TRF 3ª Região, AC 200003990486320/SP, rel. Des. Fed. Carlos Muta, DJ de

07.11.2001, p. 632)

Outrossim, tem a Jurisprudência entendido que o essencial é a Certidão de

Dívida Ativa possibilitar a defesa do devedor, não havendo de se invalidá-la na

ausência de prejuízos.

Neste sentido:

"EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO

EXEQÜENDO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS.

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. DESNECESSIDADE DE

OUTORGA DE PROCURAÇÃO.

2- As exigências formais previstas nos arts. 202 CTN-66 e par. 5 art. 2 da Lei

6.830/80 têm a finalidade precípua de possibilitar ao devedor impugnar a

imputação fiscal. Para tanto, deve o mesmo apresentar argumentos plausíveis e

concretos e não se limitar a afirmar que a certidão não contém os requisitos

legais. Deve, ainda, consultar a legislação de regência, bem como os dados de

que dispõe para verificar se os cálculos do credor estão corretos. Entendendo

que não estão corretos, deve apontar com clareza e de forma articulada os

motivos de sua inconformidade.

(...)".

(TRF 4ª Região, 2ª Turma, AC 0439956-1/PR, rel. Juíza Fed. Tânia Terezinha

Cardoso Escobar, DJ 26.11.97, p. 102256)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS.

(...)

2- O fim último dos elementos da CDA é permitir ao contribuinte a perfeita

identificação daquilo que lhe está sendo exigido, não sendo declarada nulidade

se não houver prova de prejuízo à defesa de devedor".

(TRF 4ª Região, AC 0427027-8/RS, rel. Juiz Fed. João Pedro Gebran Neto, DJ

24.03.99, p. 000576)

Assim, constam da CDA todos os dados essenciais para a sua validade, restando satisfatoriamente preenchidos os requisitos de que trata o artigo 2°, parágrafos 5° e 6°, da Lei n° 6.830/80, tanto que a Embargante apresentou alentada defesa, inclusive no âmbito administrativo, com amplo acesso ao procedimento fiscal.

Importa consignar que não se faz necessária a apresentação do demonstrativo

do cálculo, exigência contida no art. 614, II do CPC, tendo em vista que a aplicação subsidiária do CPC nas execuções fiscais somente ocorre na lacuna

da Lei n° 6.830/80. Tal lacuna mostra-se ausente, pois referida Lei trata dos

requisitos da CDA no artigo 2°, parágrafos 5° e 6°, não exigindo de forma

expressa a apresentação do demonstrativo do cálculo, porquanto em sede de

execução fiscal, o próprio título que a ampara já demonstra satisfatoriamente o

débito.

A respeito do tema, colhem-se os seguintes arestos:

"ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.

Não há lugar, na execução fiscal, para o demonstrativo de débito previsto no

art. 614, inc. II, do CPC."

(TRF 4ª Região, 4ª Turma, AC 2001.04.01.084347-8/PR, rel. Des. Fed.

Valdemar Capeletti, DJ 03.04.2002, p. 560, seção 2)

"EXECUÇÃO FISCAL. PETIÇÃO INICIAL.

Em se tratando de execução fiscal, a petição inicial deve ser acompanhada de

certidão de dívida ativa (Lei nº 6.830, de 1980, art. 6º, § 1º), não se exigindo o

demonstrativo atualizado da dívida a que se referem os artigos 604 e 614, II, do

CPC." (TRF 4ª Região, Apelação Cível nº 199804010201029/SC, rel. Des. Fed. Teori Albino Zavascki, DJU 05.04.2000, p. 97)

Destarte, rejeito a alegação de nulidade da CDA.

Da decadência parcial do crédito exeqüendo.

Aduz a Embargante à decadência do crédito originado de fatos geradores ocorridos até junho de 2000, tendo em vista que a constituição do crédito ocorreu em 18/06/2005, data da notificação fiscal.

Primeiramente, esclareço que não houve preclusão da matéria em razão da sua apreciação no âmbito administrativo, haja vista que a matéria é de ordem pública, podendo inclusive ser declarada de ofício.

Cabe também esclarecer que, de acordo com o enunciado do STF contido na Súmula Vinculante nº 8, o art. 45 da Lei 8.212/91 foi declarado inconstitucional, razão porque o prazo decadencial é, mesmo, de cinco anos.

Dito isto, vê-se que no caso dos autos o débito exeqüendo decorre de lançamento de ofício, aplicando-se, destarte, o artigo 173 do CTN, que prevê, verbis:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia

ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício

formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao

lançamento."

Assim, o direito do fisco apurar e constituir seus créditos extingue-se após cinco anos, de acordo com o artigo 173 do CTN, com a contagem do prazo na forma prevista no inciso I, ou seja, "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

Logo, assiste razão parcial à Embargante, no sentido de que o crédito oriundo

de fatos geradores ocorridos no ano de 1999 estão atingidos pela decadência, uma vez que o termo inicial deu-se em 01/01/2000, com a constituição somente em 18/06/2005, data da notificação fiscal.

Já o crédito relativo a fatos geradores ocorridos a partir de 01/2000 não foram

alcançados pela decadência, dado que termo a quo foi 01/01/2001, a teor do

mesmo art. 173, I do CTN.

Portanto, o crédito tributário referente às contribuições oriundas de fatos

geradores ocorridos em 1999 está atingido pela decadência.

Da Base de Cálculo.

A Embargante apresenta inconformismo em relação à base de cálculo, aduzindo à inconstitucionalidade da sua ampliação, decorrente da Lei nº 9.718/98.

A Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a COFINS, é lei complementar apenas no aspecto formal, porém é materialmente uma lei ordinária, podendo ser validamente alterada pela Lei nº 9.718/98.

Não obstante, em que pese o entendimento anterior contrário, passo a adotar o

entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade do artigo § 1º, do art. 3º da questionada Lei nº 9.718/98, que definiu como base de cálculo do PIS/COFINS a receita bruta, entendida esta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Com efeito, a contribuição questionada tem como fundamento de validade a regra matriz constante do art. 195, I da Constituição, na redação original, que autoriza a instituição da contribuição sobre o faturamento.

Não se pode admitir que o conceito de faturamento seja legal e não constitucional. É certo que cabe ao legislador ordinário a definição precisa do

que seja faturamento, mas ele não pode, ao fazer tal definição, desbordar do conceito comum de faturamento. Não se pode admitir que o legislador ordinário intitule de faturamento o que não é faturamento e assim destruir por completo o sistema tributário delineado na Constituição. Incide, na espécie, o artigo 110 do Código Tributário Nacional que dispõe:

"Art.110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Desse modo, é a legislação ordinária que deve se amoldar à regra matriz

constitucional, e não o contrário, como decorrência óbvia do princípio da

supremacia da Constituição.

Esse entendimento já foi pacificado no STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.755-1/PE, Relator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, no qual a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do artigo 28

da Lei nº 7.738/89, que tratava da contribuição para o Finsocial das empresas

exclusivamente prestadoras de serviços.

Na oportunidade, entendeu a Suprema Corte que a referência à receita bruta constante do referido dispositivo legal somente seria constitucional, à luz do artigo 195, inciso I da Carta, se fosse entendida como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza, conforme definição do Decreto-lei nº 2.397/87, segundo a doutrina da interpretação conforme a constituição. É o que se extrai da ementa e dos seguintes trechos do acórdão:

"A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I,

CF e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da L.

7.738/89, a alusão a "receita bruta", como base de cálculo do tributo, para

conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a

definição do Dl. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de "faturamento"

das empresas de serviço." (Ementa).

"O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR) - V.Exª. me permite?

Na linha do raciocínio de V.Exª.: a lei complementar de normas gerais estabelece que a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição. Está no artigo 110 do CTN:.. O conceito de faturamento, posto na

constituição, a legislação infraconstitucional não poderia alterar."

"O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Não quero transferir na

nossa discussão para o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio. Serei

extremamente breve. A hipótese é exatamente o contrário. Incidiria essa regra -

que não precisaria estar no CTN, porque é elementar à própria aplicação da

Constituição - se a lei dissesse: faturamento é igual a receita bruta. O que

tentei mostrar o meu voto, a partir do Decreto-Lei nº 2.397, é que a lei

tributária, ao contrário, para o efeito do Finsocial, chamou receita bruta o que

é faturamento. E, aí, ela se ajusta à constituição." (fls.562/563).

Assim, a Lei nº 9.718/98, ao alargar a base de cálculo do PIS/COFINS, fazendo-o incidir sobre a receita bruta e não sobre o faturamento, incidiu em inconstitucionalidade, pois não se trata mais da contribuição prevista no artigo

195, inciso I, da Constituição. E a instituição de novas fontes de custeio da seguridade social somente é possível na forma estabelecida no parágrafo 4º do

artigo 95, exigindo-se lei complementar.

A edição da Emenda Constitucional nº 20/98 em nada altera o exame da questão. Com efeito, a verificação da constitucionalidade da Lei 9.718/98 deve ser feita segundo a ordem constitucional vigente no momento da edição da referida lei, e a EC n° 20/98 é posterior à referida lei. Se a lei é inconstitucional segundo a Constituição vigente no momento de sua edição, a alteração da Constituição não tem o efeito de convalidá-la.

Não obstante, a introdução da receita ao lado do faturamento como regra matriz das contribuições de seguridade social, na nova redação do inciso I do artigo 195 da Carta, reforça o entendimento de que a instituição da contribuição sobre a receita não era possível na ordem constitucional anterior.

Assim, tendo-se por inconstitucional o art. 3º e seu § 1°, da Lei nº 9.718/98, forçoso é reconhecer o direito da Embargante recolher a COFINS segundo a base de cálculo prevista no artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91, e alterações posteriores, com exceção do dispositivo declarado inconstitucional.

Vale notar que esta é a tendência da atual jurisprudência, por força de decisões do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do RREE 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390840/MG.

Trago à colação a ementa do REAgr 378191/RJ, que vai no mesmo sentido dos

precedentes acima citados:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS.

COFINS. LEI Nº 9.718/98. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar

os REs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, apreciou a questão. Ao fazê-lo, esta colenda Corte: a) declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; e b) entendeu desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no inciso I do art. 195 da Lei das Leis. No que diz respeito ao § 6o do art. 195 da Carta Magna, esta excelsa Corte já firmou a orientação de que o prazo nonagesimal é contado a partir da publicação da Medida Provisória que houver instituído ou modificado a contribuição (no caso, a MP 1.724/98). De outro giro, no julgamento do RE 336.134, Relator Ministro Ilmar Galvão, esta Suprema Corte reputou constitucional a compensação facultada à pessoa jurídica pelo § 1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98, afastando, deste modo, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Decisões no mesmo sentido: REs 388.992, Relator Ministro Marco Aurélio, e 476.694, Relator Ministro Cezar Peluso, entre outras. Agravoregimental desprovido. (STF - RE-AgR 378191/RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CARLOS BRITTO - Julgamento:16/05/2006 - Órgão Julgador: Primeira Turma)

Diante deste posicionamento do STF, o próprio Superior Tribunal de Justiça alterou o seu, adequando-se ao entendimento do Pretório Excelso. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS E ELEVAÇÃO DA ALÍQUOTA DESTA ÚLTIMA REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE PROCESSUAL.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de

instrumento.

2. O acórdão a quo asseverou, em suma, que não há inconstitucionalidade da

equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta, prevista na Lei nº 9.718/98, referente à ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS e à elevação da alíquota desta última realizada pela aludida Lei.

3. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e elevar

a alíquota desta última, assim como ao criar novo conceito para o termo "faturamento", para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger

todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição

do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN.

4. As jurisprudências desta Corte Superior e do colendo STF caminham no sentido de que faturamento equivale à receita bruta, resultado da venda de bens

e serviços pela empresa.

5. A base de cálculo da contribuição, exigida nos termos da LC nº 70/91 e delimitada pelo Direito Privado, não pode ser alterada por legislação ordinária (Lei nº 9.718/98). É inviável que uma lei complementar (LC nº 70/91)

possa ser alterada por lei ordinária em razão do princípio da hierarquia das leis. Precedentes desta Corte Superior.

6. Com relação à Lei nº 9.718/98, o Pretório Excelso, ao julgar os RREE nºs 346084/PR, 357950/RS, 358273/RS e 390840/MG, assentou que a noção defaturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC nº20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC nº 20/98. Decidiu-se,

naquela ocasião: a) declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei

nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência

do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; b) ser desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna.

7. Nessa esteira: REsps nºs 649115/DF, 650193/AM, 668478/SP, 674466/PE,

685204/MG, 687955/SP, 692983/SP, 693731/SP, 695341/SP, 695745/SP,

702820/SC, 709939SP, 711551/SP, 718848/SP, 719349/SP, 719938/SP,

721084/SP, 721830/SP, 723392/SP, 724940/SP, 726994/SP, 727841/SP,

728943/SP, 733446/SP, 737459/SP, 739874/SP, 740374/SP, 741073/SP,

741110/SP, 743350/SP, 746448/SP, 747135/SP, 748037/SP, 749964/SP,

750786/SP, 750933/SP, 751057/SP, 751734/MG, 755300/SP, 791717/SP, todos

julgados pela 1ª Turma em 04/04/2006 (pendentes de publicação), da relatoria

da eminente Minª Denise Arruda.

8. Agravo regimental provido para, na seqüência, dar provimento ao recurso

especial, em homenagem ao princípio da utilidade processual."

(AgRg no Ag 746135/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 11.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 446)

Diante deste quadro, é de ser acolhida a argüição de inconstitucionalidade da

alteração da base de cálculo da COFINS trazida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98.

Estabelecida a premissa, observo que a Embargante se insurge contra a inclusão, na base de cálculo, de receitas decorrentes de flutuação cambial, crédito presumido de IPI e de exportação à Zona Franca de Manaus.

Em que pese as relevantes argumentações da Embargante, em consonância com o atual posicionamento jurisprudencial, inclusive do TRF da 4ª Região, já tendo este magistrado inclusive decidido a tal respeito, mais especificamente no

que concerne ao creditamente e compensação de IPI (autos nº2007.72.05.002222-3), vejo que não há prova nos autos de inclusão na base de cálculo, pela Receita Federal, de tais receitas.

Assim, tendo a Embargante deixado de comprovar que tais receitas efetivamente compuseram a base de cálculo considerada pela autoridade fiscal

- o que se faria por perícia contábil em seus livros e documentos, conforme esclarecido em tópico anterior - não há como reconhecer o inconformismo.

Por fim, aduz a Embargante à ilegalidade da inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS, pois aquele tributo não integra o conceito de faturamento.

No entanto, entendo que a parcela referente ao ICMS integra o conceito de faturamento ou receita bruta, conforme ensinamento de José Carlos Marion em

sua obra Contabilidade Empresarial, Editora Atlas, 8ª edição, São Paulo, 1998: "Receita Bruta constitui a venda de produtos e subprodutos(na indústria), de mercadorias (no comércio) e prestações de serviço (empresa prestadora de serviços), incluindo todos os impostos cobrados do comprador enão excluindo as devoluções de mercadorias (ou produtos) e os abatimentos concedidos pelas mercadorias (ou serviços) em desacordo com o pedido."

O ICMS trata-se de tributo indireto, o qual está incluso no preço da mercadoria ou no valor do serviço prestado, não podendo ser destacado para fins de exclusão do faturamento.

Sobre o tema, o e. Superior Tribunal de Justiça sumulou seu entendimento pela

inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do FINSOCIAL (Súmula nº

94), cujos fundamentos se estendem à COFINS, dada a semelhança entre os

dois tributos, bem como ao PIS.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.

1. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de

que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da

COFINS, tendo a matéria sido objeto das Súmulas 68 e 94. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 890.249/AL, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 02.08.2007, DJ 06.09.2007 p. 210)

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - INCLUSÃO NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - LEGALIDADE - SÚMULAS 68 E 94,

AMBAS DO STJ - EFEITOS INFRINGENTES - IMPOSSIBILIDADE.

1. A controvérsia essencial destes autos restringe-se à inclusão do imposto

sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual, ICMS, na base de cálculo do PIS, do

FINSOCIAL e da COFINS.

2. Resta evidente a pretensão infringente buscada pela embargante, com a

oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende seja aplicado,

ao caso dos autos, entendimento diverso ao já iterativamente firmado pela

jurisprudência do STJ; qual seja: legítima a inclusão do ICMS na base de

cálculo do PIS e do FINSOCIAL, assim como da COFINS, tributo de mesma

espécie.

Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 741.659/SP, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.08.2007, DJ 12.09.2007 p. 183)

TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE DE

CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULA N. 68 DO STJ.

1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Precedentes do STJ.

2. Recurso especial improvido.

(REsp 505.172/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA

TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 30.10.2006 p. 262)

Portanto, não merece acolhida o pedido.

Da Multa.

A Embargante insurge-se contra aplicação de multa em 150% e 225%, dizendo-a confiscatória e ilegal.

Não obstante, verifico que a multa foi reduzida para 150%, conforme a decisão administrativa de fls. 285/287, mantida pelo Conselho de Contribuintes (fls. 368/369).

Importa esclarecer que multa aplicada decorre de crédito originado de lançamento de ofício pela autoridade fazendária, caso em que a penalidade é mais elevada em virtude de assumir caráter essencialmente punitivo, a fim de coibir com maior rigor a atitude do contribuinte que permanece absolutamente silente frente às obrigações tributárias. A hipótese, portanto, não se confunde com a multa aplicável aos casos em que o lançamento ocorre por homologação, caso em que adquire caráter moratório, já que o contribuinte -

ainda que de forma insuficiente - demonstra ao menos a intenção de pagar o débito.

O insigne Juiz Federal Leandro Paulsen, em voto proferido na Apelação Cível

nº 2004.70.00.033079-2, julgada em 27/03/2007 pelo TRF da 4ª Região, ensina

que "importante se fazer uma distinção entre a multa simplesmente moratória

(quando o contribuinte, por iniciativa própria, paga fora do prazo ou quando

declara que não pagou) da dita "punitiva", sem perder, evidentemente, a idéia

de que todas as multas são punitivas, ou pela mora ou por um "algo a mais", ou

seja, um ilícito administrativo, ensejando a sua aplicação ex officio (porque o

contribuinte se omitiu, não declarou e não pagou, fazendo o fisco ter que ir

lançar o tributo, etc). Isso posto, na análise do caráter confiscatório, é

imprescindível que se tenha em conta a dimensão da infração, do ilícito a ser

punido, a fim de se avaliar a proporcionalidade da punição que está sendo

atribuída".

Importante ainda ressaltar que o órgão fazendário detém discricionariedade

para entender pela sonegação e fraude fiscais quando presentes os indicadores

de tais condutas, previstos nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, devendo estrita

observância aos ditames impostos pela Legislação.

No caso dos autos, os auditores fiscais formaram a convicção diante da contabilidade e comportamento da contribuinte, o que foi justificado no termo de verificação fiscal, mais precisamente às fls. 161/162. A situação relatada, com efeito, se amolda à previsão legal, não se entrevendo, por isso, nenhuma irregularidade.

Não há, portanto, qualquer dúvida na legislação ou na sua interpretação que enseje à aplicação do art. 112 do CTN, como almeja a Embargante, que, aliás, não logrou afastar a conclusão da fiscalização quanto à prática de fraude e sonegação.

Não obstante, observo das CDAs e do próprio termo de verificação fiscal que a

multa aplicada teve fundamento legal no art. 44, II da Lei 9.430/96.

Com o advento da Lei nº 11.488/07, referida penalidade foi reduzida para 50% (cinqüenta por cento), sendo este o percentual a ser aplicado, de forma retroativa, por força do art. 106, II, c do CTN.

Por outro lado, não consta previsão legal que autorize o aumento da multa do

art. 44, II da Lei 9.430/96 nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que ocorre apenas em relação aos fatos previstos no inciso I do

dispositivo.

Portanto, ainda que por fundamentação diversa, a penalidade deve ser reduzida para 50% (cinqüenta por cento), em consonância com o atual ordenamento jurídico.

Dito isto, afasto o caráter confiscatório da penalidade, que somente pode ser reconhecido na hipótese em que a multa ultrapassar o valor principal do crédito tributário ou quando inviabilizar as atividades da empresa, o que não restou demonstrada nos autos.

Transcrevo da jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA.

MULTA. CONFISCO. REDUÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF n. 46/97.

TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO DOS RENDIMENTOS. TAXA REFERENCIAL.

RESTITUIÇÃO INCABÍVEL (...) 3 - No que diz com o caráter confiscatório da

sanção aplicada pelo Fisco, impende ressaltar que, não obstante tenha assento

legal e não constitua tarefa do julgador estabelecer o percentual a incidir (art.

161 do CTN), tem-se admitido, excepcionalmente, a redução da multa

moratória na via judicial, quando evidenciada a desproporção entre a

penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua conseqüência

jurídica (princípio da proporcionalidade e a probição de confisco - art. 150,

inciso IV, da Constituição Federal). Contudo, o percentual aplicado na espécie

a título de multa não ostenta caráter confiscatório, ante a natureza da infração

cometida (acréscimos patrimoniais a descoberto) e as finalidades educativa e

de repressão da penalidade, tendo respaldo nos art. 4º, I, da Lei nº 8.218, e art.

44, I, da Lei nº 9.430." (TRF4, AC 2000.70.02.002776-1/PR, Primeira Turma,

Rel. Juíza Vivian Josete Pantaleão Caminha, julgado em 25/01/2006,

publicação em 22/02/2006).

Assim, tendo caráter punitivo e estando a multa fundamentada em dispositivos

legais, não há que se falar em infração ao princípio constitucional do não confisco.

No caso, a multa, ainda que em valores altos, tem por objetivo evitar a sonegação fiscal, estando, por isso, albergada pela razoabilidade.

O pedido, portanto, deve ser acolhido para reduzir a multa para 50%, com fulcro no art. 44, II da Lei 9.430/96 e art. 106, II, c do CTN.

Da Aplicação da SELIC.

A Embargante discute a incidência da SELIC.

Ao contrário dos seus argumentos, não antevejo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na incidência da SELIC sobre os tributos não pagos no prazo legal. Vejamos.

O § 3º do art. 192 da Carta Federal, que, antes da Emenda Constitucional nº 40/2003, dispunha que os juros não poderiam ser superiores a 12% ao ano, foi interpretado pelo Excelso Pretório como sendo norma de eficácia limitada, consoante julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4. Ou seja, dependia de integração legislativa para que tivesse viabilidade prática.

Assim, nada obsta, sob o prisma constitucional, que a taxa SELIC ultrapasse o

percentual anual de 12%. Também o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, que dispõe que os juros devem ser de 1% ao mês, não é infringido pela instituição da SELIC.

Com efeito, o Código Tributário Nacional tem status de lei complementar, mas pode ser alterado por lei ordinária nos dispositivos que não estejam reservados

à lei complementar. É o caso do § 1º do art. 161, que, por se referir a juros moratórios, pode ser alterado por lei ordinária. É que a Constituição Federal reserva à lei complementar o estabelecimento de "normas gerais em matéria de

legislação tributária" (art. 146, III). Assim, a fixação dos juros moratórios pode

ser instituída ou alterada por lei ordinária.

Foi esta a atitude do legislador ao editar a Lei nº 8.981/95, verbis:

"Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da

Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de

janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão

acrescidos de:

I - juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro

Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna;

(...)

§ 4º. Os juros de mora previstos no inciso I, deste artigo, serão aplicados

também às contribuições sociais arrecadadas pelo INSS e aos débitos para com

o patrimônio imobiliário, quando não recolhidos nos prazos previstos na

legislação específica.

(...)

§ 8º O disposto neste artigo aplica-se aos demais créditos da Fazenda Nacional, cuja inscrição e cobrança como Dívida Ativa da União seja de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional."

Outrossim, a Lei nº 9.065/95 dispôs:

"Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."

De outro norte, não há qualquer mácula no fato da taxa SELIC ser superior a 1% ao mês, uma vez que a mesma é utilizada como juros moratórios, ou seja, visa a compensar o atraso no recebimento dos tributos federais.

Não se pode olvidar que o Estado, para honrar seus compromissos, toma empréstimos e os remunera com juros. Os empréstimos são contraídos com a emissão de títulos públicos, os quais são remunerados com os juros de mercado.

Quando o contribuinte deixa de honrar pontualmente seus compromissos com o

fisco - vale dizer, deixa de pagar seus tributos - o Estado é obrigado a emitir títulos públicos para honrar suas despesas. Assim, paga os juros exigidos pelo mercado. Se os tributos atrasados não forem remunerados com as mesmas taxas de juros que o Estado paga ao mercado, haverá um descompasso nas finanças públicas. Com efeito, o contribuinte que não pagasse seus tributos em dia estaria tomando um empréstimo a juros de 1% ao mês, ao passo que o Estado, em face do inadimplemento do contribuinte, pagaria juros muito superiores ao mercado.

Daí é que a SELIC, como taxa de juros, institui um equilíbrio necessário à moralidade, pois a função do Estado não é emprestar dinheiro a contribuintes inadimplentes, sobretudo cobrando taxas de juros inferiores àquelas praticadas pelo mercado financeiro.

Dentre os precedentes jurisprudenciais que referendam a legalidade da SELIC,

cito o seguinte:

"EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA: VÍCIOS INEXISTENTES. TAXA SELIC: INCIDÊNCIA. ACRÉSCIMO DE 20% DO DL

1.025/69: EXIGIBILIDADE.

1 - (...)

2 - A Taxa Selic tem incidência sobre os créditos fiscais por força de lei, e não

importa em qualquer afronta ao art. 192, § 3º, da Constituição, seja porque sua

eficácia depende de regulamentação, conforme reiteradamente afirmado pelo

E. Supremo Tribunal Federal, seja porque dirige-se ele ao mercado financeiro,

dizendo respeito à concessão de crédito, e não às obrigações fiscais.

3 - (...)

4 - Apelo desprovido."

(Apelação Cível nº 1999.04.01.103127-6, Rel. Des. Federal Antônio Albino

Ramos de Oliveira, DJ2 nº 56-E, 21.03.2001, p.429)

Assim, afastadas as alegações da Embargante, o feito não merece prosperar.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante dos embargos à execução fiscal, extinguindo o processo com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC.

Assim, diante da análise pormenorizada da situação posta nos autos e, para evitar tautologia, alinho-me aos fundamentos expendidos pelo magistrado 'a quo'.

No entanto, apesar de bem ter decidido no tocante à multa, acolhendo o pedido inicial para reduzi-la para 50%, com fulcro no art. 44, II da Lei 9.430/96 e art. 106, II, c do CTN, esta decisão não constou na parte dispositiva da sentença.

Assim, dou parcial provimento ao presente apelo para alterar o dispositivo da sentença que passará a ter a seguinte redação:

"Julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução para acolher o pedido relacionado à redução do montante da multa, reduzindo-a para 50% (cinqüenta por cento)".

Diante da sucumbência mínima da União-Fazenda Nacional, mantenho os honorários sucumbenciais conforme fixados na sentença recorrida (art. 21, parágrafo único, do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação apenas para reconhecer a presença de erro material no dispositivo da sentença, devendo este passar a ser redigido na forma da fundamentação deste recurso.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7555088v6 e, se solicitado, do código CRC 6AAFE179.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora:	19/06/2015 17:55

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/06/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004092-46.2013.4.04.7205/SC

ORIGEM: SC 50040924620134047205

RELATOR	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR	:	DrWALDIR ALVES

APELANTE	:	ROSIL COMERCIO/ DE CARNES E FRIOS LIMITADA/
ADVOGADO	:	GUSTAVO N. F. VECCHIETTI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 306, disponibilizada no DE de 03/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO APENAS PARA RECONHECER A PRESENÇA DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA, DEVENDO ESTE PASSAR A SER REDIGIDO NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO DESTE RECURSO.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
VOTANTE(S)	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7628505v1 e, se solicitado, do código CRC 5A8B9E12.

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Signatário (a):	Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora:	17/06/2015 16:51

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