APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013323-48.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMERCIO DE ALIMENTOS MR LTDA. |
ADVOGADO | : | TARCISIO RODOLPHI CARNEIRO |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. HONORÁRIOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
2. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e sobre o auxílio-família, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.
3. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados equitativamente, nos termos do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, consideradas as peculiaridades de cada caso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8308075v5 e, se solicitado, do código CRC 3128BEB6. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:00 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013323-48.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMERCIO DE ALIMENTOS MR LTDA. |
ADVOGADO | : | TARCISIO RODOLPHI CARNEIRO |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de embargos à execução fiscal em que a parte embargante objetiva a extinção da execução fiscal. Sustentou a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre adicional noturno, hora-extra, salário-maternidade, terço constitucional de férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade e de insalubridade, salário-família, aviso prévio indenizado, auxílio-educação, auxílio-doença e auxílio-creche. Argumentou que são verbas indenizatórias, que não incidem contribuição. Arguiu, ainda, a ilegalidade da multa e a nulidade da CDA. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo. Requereu o julgamento de procedência dos pedidos. Juntou procuração e documentos (evento 1).
Recebidos os embargos, foi suspensa a execução, bem como foram indeferidos os pedidos de AJG e de juntada do processo administrativo pela embargada (evento 3).
Intimada, a União apresentou impugnação no evento 12. Arguiu a higidez da CDA. Defendeu o percentual da multa aplicada. Discorreu sobre a natureza jurídica das verbas trabalhistas em tela. Sustentou que são verbas remuneratórias, incidindo a contribuição previdenciária. Reconheceu a procedência do pedido no que diz respeito ao auxílio-creche. Postulou, ao final, a improcedência dos pedidos, com exceção da incidência sobre o auxílio-creche.
Em virtude da interposição de agravo de instrumento, o benefício da gratuidade judiciária foi deferido. (Evento 16)
A embargante postulou que a União juntasse cópia integral do processo administrativo - o que foi indeferido (evento 22).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
(a) homologo o reconhecimento da procedência do pedido, relativamente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-creche, com apoio no art. 269, II, do CPC;
(b) julgo parcialmente procedente os embargos à execução, (art. 269, I, do CPC), para:
(b.1) determinar a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária (patronal), dos valores pagos pela embargante a título de férias indenizadas; terço constitucional de férias; salário-família; aviso prévio indenizado; quinzena que antecede o auxílio doença e auxílio-creche.
(b.2) determinar à União - Fazenda Nacional que proceda à revisão do crédito exequendo, mediante reajuste do valor cobrado nas CDA's nº 36.230.632-0, 26.230.633-8, 36.376.224-8 e 36.376.225-6, com o corte das parcelas consideradas indevidas na presente decisão, procedendo à retificação do crédito executivo e respectivos consectários legais.
Considerando a sucumbência recíproca e tendo em vista a existência do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, condeno a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da embargante, os quais fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 20, §§ 3° e 4º, do Código de Processo Civil.
Custas indevidas (art. 7º da lei n. 9.289/96).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
A apelante alegou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso prévio indenizado, férias e respectivo terço constitucional, pois as referidas verbas possuem natureza remuneratória. Também sustentou a falta de interesse de agir da parte autora quanto ao salário-família, tendo em vista que não integra o salário de contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Por fim, aduziu ser desproporcional a fixação dos honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00.
Com contrarrazões e por força de reexame, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 114.115,98.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Eduardo Kahler Ribeiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
II.1. Julgamento imediato da lide
Considerando que a questão vertida nos autos é eminentemente de direito e que a prova documental já coligida é suficiente para o exame da causa, incide o disposto no art. 330, I, do CPC, e no art. 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, restando autorizado o julgamento imediato da lide.
II.2. Nulidade da CDA
De início, destaco que a certidão de dívida ativa se reveste de presunção de liquidez e certeza, que só pode ser elidida por prova inequívoca a cargo do executado (art. 204 do CTN).
A despeito do alegado, verifico que todos os elementos destacados no artigo 2º, §5º, da LEF, bem como no art. 202 do CTN, encontram-se facilmente identificáveis nas CDA's que acompanham a execução fiscal.
Com efeito, está devidamente identificado nas CDA's o nome do devedor, o valor e origem do débito, a fundamentação legal do principal, bem como a forma de cálculo dos juros de mora, da multa e da correção monetária, com expressa referência às leis que regulam tais consectários legais, a data e o número de inscrição e o número do processo administrativo.
Ainda quanto a esses aspectos, anoto que na execução fiscal não existe a exigência de apresentação, com a inicial, de pormenorizado demonstrativo de cálculo de todas as parcelas do débito, ou de cópia do procedimento administrativo.
Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE CONTROLE DA LEGALIDADE ANTES DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ANTES E DEPOIS DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ENCARGO LEGAL. 1. Se a Certidão de Dívida Ativa especifica a origem da dívida (a que tributo ou encargo se refere) e respectivos embasamentos legais, bem como a forma de cálculo dos juros de mora e correção monetária, com expressa referencia às leis que regulam tais consectários legais, não há nulidade a inquinar sua validade. 2. Cabia à agravante o ônus de trazer aos autos cópia do processo administrativo fiscal, providência esta que foi preterida por ela. 3. Não há necessidade de notificação do contribuinte do ato de inscrição do débito em dívida ativa e nem mesmo para pagá-lo amigavelmente após sua inscrição, porquanto a lei não impõe essa obrigação ao Fisco. 4. O encargo de 20%, previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, que substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários (Súmula 168 do extinto TFR) foi declarado constitucional pela Corte Especial deste Tribunal, por maioria, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08.001295-0/PR. (TRF4, AG 5015755-73.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 29/08/2013)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CDA QUE ENGLOBA CRÉDITOS REFERENTES A MAIS DE UM EXERCÍCIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES. POSSIBILIDADE. 1. A Lei de Execuções Fiscais e o Código Tributário Nacional não exigem o cálculo pormenorizado do valor do débito final, bastando que se mencione o tributo devido, valor originário da dívida em cada uma das competências e o termo inicial de atualização monetária de juros moratórios, circunstância que não prejudica a conferência do cálculo, nem o acesso ao processo administrativo correspondente à inscrição da dívida atida ativa, nos termos do art. 41 da Lei 6.830/80. Omissis. (TRF4, AC 0011505-63.2010.404.9999, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 06/07/2011)
Atendidos os requisitos legais mínimos, inexiste qualquer vício formal nos títulos executivos, os quais detêm a presunção de liquidez e certeza ditada pelo artigo 3º da LEF, permitindo ao embargante aferir a evolução do débito tributário e todas as nuances da dívida exequenda.
Afasto, portanto, as alegações da parte embargante.
II.3. Incidência da contribuição patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/91) - verbas de natureza remuneratória
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
II.3.1. Horas-extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade
No que se refere às verbas em epígrafe, recebidas pelo empregado, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o adicional de horas-extras, noturno, periculosidade e insalubridade possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passível de incidência da contribuição em comento.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART.544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. (...) 3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária. 5. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade. (...) (STJ, AgRg no Ag nº 1.330.045-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJE. 25.11.2010) (Grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) (Grifei)
De salientar que se trata de remuneração diferenciada pelo trabalho mais exaustivo ou nocivo ao trabalhador e não de uma indenização em si, razão pela qual se mostra devida a contribuição previdenciária. Portanto, improcede o pedido do embargante, quanto à estas verbas, eis que passíveis da contribuição.
II.3.2. Terço constitucional de férias
Em recente decisão proferida sobre a sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do E. STJ firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, dada a sua natureza indenizatória, e não salarial (REsp 1.230.957/RS), verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
Omissis
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
Omissis
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Assim, procede o pedido de desoneração do adicional sobre o terço constitucional de férias, excluindo-se do crédito exequendo a importância a este título.
II.3.3. Férias indenizadas
O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.
A propósito:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. JUROS MORATÓRIOS DEVIDOS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. FALTAS JUSTIFICADAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.1. O SENAT, SEST, SEBRAE, FNDE e INCRA não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração.2. Não incide contribuição previdenciária sobre valor pago pelo empregador sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, aviso-prévio indenizado e juros moratórios recebidos em virtude de reclamatória trabalhista.3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de faltas justificadas, horas extras, adicional de periculosidade, de insalubridade, noturno, de horas extras e transferência, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, APELREEX 5000689-46.2011.404.7009, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/06/2013)
II.3.4. Auxílio-doença (primeiros 15 dias)
O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço, nessa medida, não se pode conceber como salarial a verba recebida. Trata-se de verba de caráter previdenciário, recebida do empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias, de modo que, não sendo remuneratória, não atrai a incidência da contribuição previdenciária.
Cito a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que segue:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO "IN PECUNIA" OU POR COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES.
1. O art. 3º da LC 118/2005 passou a ser aplicável a partir de 9jun2005.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença (§ 3º do art. 60 da L 8.213/1991), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
(...)
(TRF4, AC 2007.71.00.012604-3, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 25/11/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL NO QUE SE REFERE ÀS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e sobre o aviso-prévio indenizado. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas e salário-maternidade, uma vez que possuem natureza salarial. 3. O terço constitucional de férias usufruídas, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária. 4. Carece a impetrante de interesse de agir, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea "d", da Lei 8.212/91). (TRF4, AC 5012985-41.2013.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 09/10/2013) (Grifei)
No mesmo sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES.
1. A falta de pronunciamento por parte da Corte de origem a respeito do disposto nos arts. 3º e 4º da LC nº 118/05, somente agora, no presente recurso, indicados por violados, impede o conhecimento do Especial, em virtude da falta de prequestionamento. A matéria atinente à prescrição, em momento algum, foi objeto de análise pelo Tribunal a quo.
2. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias.
A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
3. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes.
4. É de se autorizar a referida compensação, desde setembro de 1993.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 904.806/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 16/12/2008)(Grifei)
Dessarte, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento, devendo ser excluído o crédito exequendo a tal título.
II.3.5. Do salário-maternidade
No que diz respeito ao salário-maternidade, tendo em vista a sua natureza salarial, constitui parcela integrante do salário-de-contribuição, conforme expressa previsão legal: art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp 886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007).
O entendimento do Egrégio TRF da 4ª Região também é pela inclusão do salário-maternidade no salário-de-contribuição, conforme segue:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. AUXÍLIO-ESTUDOS. AJUDA DE CUSTO KM RODADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC.
(...)
4. O salário-maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(...)
" (TRF4, AMS 2005.71.00.019498-2, Primeira Turma, Relator Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 11/12/2007)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO LC 118/2005. "AUXÍLIODOENÇA". AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE . AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE FÉRIAS. ADICIONAIS E HORAS-EXTRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(...)
5. Do artigo 7° da CF/88, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
6. As verbas comprovadamente destinadas a ressarcir os empregados de despesas efetuadas, tal como o auxílio-creche, não constituem fato gerador de contribuição previdenciária.
7. Não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária o abono de férias previsto nos arts. 143 e 144 da CLT, tendo em vista o disposto no art.28, § 9º, "e", item 6, da Lei 8.212/91.
(...)
(TRF4, AMS 2005.72.05.003214-1, Segunda Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, DJ 09/08/2006) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (FGTS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade, incide sobre ele a contribuição previdenciária. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade. (TRF4, APELREEX 5002526-77.2013.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 09/10/2013) (Grifei)
É improcedente, pois, o pedido neste particular.
II.3.6. Salário-família
O salário-família, apesar de alçado aos empregados diretamente pelo empregador, é um benefício de natureza previdenciária, na forma do art. 65 da Lei n. 8.213/91, e os valores assim despendidos devem ser compensados, pelo empregador, quando do recolhimento das contribuições mensais (Lei n. 8.213/91, art. 68; RPS, art. 82, § 4º).
Por tais razões, não incide contribuição previdenciária sobre o valor relativo ao salário-família, como, aliás, apregoa a doutrina especializada:
O salário-família não integra o salário-de-contribuição para nenhum fim. Ressaltando-se que as cotas do salário-família não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício. (VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de direito previdenciário: teoria, jurisprudência e 550 questões. 5 ed. Niterói: Impetus, 2005, p. 474)
A jurisprudência do TRF4, por sua vez, aponta que 'a teor do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, a cota referente ao salário-família não é incorporada ao salário percebido pelo empregado, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária.' (TRF4, APELREEX 5025890-58.2011.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 27/11/2013).
Ademais, o art. 70 da Lei 8.213, de 1991, dispõe que "a cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício". Não incide, pois, contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, eventual incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa embargante a título de salário-família, deverão ser excluídos.
II.3.7. Aviso prévio indenizado
Os valores pagos ao empregado a título de aviso prévio indenizado não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária, levando-se em conta seu caráter indenizatório, pacificamente reconhecido pela jurisprudência federal.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1218797/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011)
Processo APELREEX 00018357520094047108. APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Relator(a) LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH. Sigla do órgão TRF4. Órgão julgador SEGUNDA TURMA
Fonte D.E. 22/04/2010.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. COMPENSAÇÃO. REEMBOLSO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE 1. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e as destinadas a terceiros. 2. Uma vez reconhecido o direito da impetrante, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. 3. A procedência do mandamus implica que a impetrada deve responder pelas custas processuais.
Dessa forma, não incide contribuição previdenciária sobre dita verba.
II.3.8. Salário-educação
No que tange à alegação de incidência da contribuição social do salário-educação, trata-se de questão já examinada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido sumulado o entendimento no sentido de que: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9424/1996" (Súmula nº 732).
Desta forma, não se vislumbra ilegalidade na cobrança realizada pela União no tocante a esta verba.
II.4. Reconhecimento do pedido - contribuições sobre o auxílio-creche
A União reconheceu a procedência do pedido, no que se refere à inexigibilidade de contribuição sobre o auxílio-creche.
Assim, é de se homologar o reconhecimento da procedência desta parte do pedido, na forma do artigo 269, II, do CPC.
II.5. Multa moratória
Quanto à multa, verifico pelas CDAs que instruíram a execução fiscal que foi fixada nos termos da legislação vigente à época dos fatos geradores, tendo sido observada, com isso, a estrita legalidade exigida em matéria tributária, restando afastada, deste modo, qualquer arguição quanto à ilegalidade da sua cobrança.
A incidência de multa moratória tem embasamento não só legal como também lógico, na medida em que o inadimplemento da obrigação tributária na época própria deve de fato acarretar a imposição de penalidade.
Por fim, ainda que o Supremo Tribunal Federal venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante no Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de que até o percentual de 100% a multa não teria caráter confiscatório, especialmente quando aplicada em razão de infração fiscal ou administrativa, verbis:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. JUROS DE MORA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INOCORRÊNCIA. ENCARGO LEGAL. LEGALIDADE. 1. Em se tratando de débitos confessados pelo próprio contribuinte, dispensa-se a figura do ato formal de lançamento, desde que a cobrança dos créditos se dê pelo valor declarado. Precedentes desta Turma e do STJ. 2. Os juros remuneratórios constituem parcela que integra a própria contribuição que reverterá ao Fundo, com previsão expressa na Lei nº 8.036/90. 3. Tratando-se de contribuição destinada ao FGTS, inexiste qualquer ilegalidade na aplicação da TR e na incidência de juros de mora a 0,5% ao mês (artigo 22 da Lei 8.036/90). 4. Não se realiza a hipótese de confisco quando aplicado índice menor de 100%. Precedente do STF no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco (ADI nº 551 - voto do Ministro Marco Aurélio). 5. Nas execuções fiscais promovidas pelo FGTS incide o encargo legal no percentual de 10% sobre o valor do débito em cobrança, previsto no artigo 2º, § 4º, da Lei n.º 8.844/94, na redação dada pela Lei n.º 9.964/00. (TRF4, AC 5009720-20.2011.404.7000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 17/07/2013)
Desta feita, a fixação da multa de mora, no caso concreto, não caracteriza confisco e, tampouco, implica violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, já que o montante não revela interferência excessiva ou injurídica no patrimônio do devedor.
II.6. Procedência parcial do pedido e liquidez da CDA
A procedência de parte do pedido não tem o condão de ilidir a liquidez dos títulos exequendos, pois não compromete a liquidez e certeza da CDA a exclusão de parcelas facilmente destacáveis do débito, como na hipótese dos autos, caso contrário não haveria como se falar em acolhimento parcial de execuções fiscais, pois quaisquer excessos de execução resultariam em ataque à certeza da Certidão de Dívida Ativa.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
(a) homologo o reconhecimento da procedência do pedido, relativamente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-creche, com apoio no art. 269, II, do CPC;
(b) julgo parcialmente procedente os embargos à execução, (art. 269, I, do CPC), para:
(b.1) determinar a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária (patronal), dos valores pagos pela embargante a título de férias indenizadas; terço constitucional de férias; salário-família; aviso prévio indenizado; quinzena que antecede o auxílio doença e auxílio-creche.
(b.2) determinar à União - Fazenda Nacional que proceda à revisão do crédito exequendo, mediante reajuste do valor cobrado nas CDA's nº 36.230.632-0, 26.230.633-8, 36.376.224-8 e 36.376.225-6, com o corte das parcelas consideradas indevidas na presente decisão, procedendo à retificação do crédito executivo e respectivos consectários legais.
Considerando a sucumbência recíproca e tendo em vista a existência do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, condeno a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da embargante, os quais fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 20, §§ 3° e 4º, do Código de Processo Civil.
Custas indevidas (art. 7º da lei n. 9.289/96).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013323-48.2014.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50133234820144047113
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMERCIO DE ALIMENTOS MR LTDA. |
ADVOGADO | : | TARCISIO RODOLPHI CARNEIRO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 479, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8370248v1 e, se solicitado, do código CRC D9075E16. | |
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