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EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. NOTIFICAÇÃO. VERBAS DESTINADAS A TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. SAT/RAT. LEGALIDADE DO FAP. CONTRIBUIÇÃO PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL. SELIC. TRF4. 5004439-79.2013.4.04.7205

Data da publicação: 21/05/2021, 07:01:05

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. NOTIFICAÇÃO . VERBAS DESTINADAS A TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. SAT/RAT. LEGALIDADE DO FAP. CONTRIBUIÇÃO PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL. SELIC. 1. A caracterização de grupo econômico impõe a demonstração de que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (RESP 968.564, Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 02/03/2009). 2. Tendo em vista a caracterização de grupo econômico de fato , respondem solidariamente as empresas integrantes do grupo. 3. O débito confessado pelo contribuinte através de declaração de rendimentos, DCTF, GFIP ou outros dispensa o lançamento fiscal para constituição do crédito tributário, que se torna exigível a partir da formalização da confissão e permite a pronta inscrição em dívida ativa, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do devedor, desde que a cobrança se dê pelo valor declarado. 4. O parágrafo único do art. 3º da L 6.830/1980 dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, que somente será ilidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro. 5. Os embargos à execução fiscal não têm exclusivamente natureza declarativa, mas também detêm natureza constitutiva negativa da dívida ativa. Isso significa, em termos abstratos, que o objeto precípuo do processo de embargos à execução fiscal é a desconstituição do crédito cobrado na execução fiscal de que depende. Mais do que sustentar um direito em tese, incumbe ao embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal. A demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não podem ser relegadas para fase de liquidação dos embargos à execução, uma vez que a sentença dos embargos à execução fiscal deve ser líquida, claramente indicando os limites em que eventualmente intervém no crédito cobrado. 6. Recai sobre o embargante executado fiscal o ônus de provar seu direto, dispondo para tanto dos meios legais de prova cuja produção e utilização no processo exigem o respeito ao contraditório e ao juízo de conveniência e necessidade do magistrado, nos termos dos arts. 369, 370 e inc. I do art. 373 do CPC. Os créditos cobrados em execução fiscal são, em geral, disponíveis para a parte executada, que pode inclusive escolher livremente não exercer defesa. 7. Hipótese na qual não houve comprovação da incidência das contribuições sobre as seguintes rubricas: salário maternidade, prêmio produção, assuiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificiação especial, ajuda de custo e verba de representação. 8. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), uma vez que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03. 9. O Superior Tribunal Federal já firmou entendimento de que é constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 9.732, de 1998. 10. A aplicação da taxa SELIC é perfeitamente constitucional (4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice; STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, rel. Dias Toffoli, j. 22set.2015, DJe-224 11nov.2015). 11. Apelo improvido. (TRF4, AC 5004439-79.2013.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 13/05/2021)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004439-79.2013.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que julgou em conjunto os embargos à execução fiscal nºs 5000591-84.2013.404.7205, 5004439-79.2013.404.7205, 5004440-64.2013.404.7205, 5004441-49.2013.404.7205 e 5004442-34.2013.404.7205. A sentença julgou parcialmente procedentes os embargos opostos à execução fiscal, nos seguintes termos:

Diante do exposto, reconheço a existência de litispendência relativamente ao pedido de não incidência de contribuição sobre o adicional de 1/3 de férias, JULGANDO EXTINTO O FEITO, no ponto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC. No mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nos embargos para determinar a exclusão da base de cálculo das contribuições dos valores relativos ao auxílio-doença (primeiros 15 dias) e ao auxílio-creche e declarar a inexigibilidade das contribuições destinadas ao INCRA, julgando extinto o processo, na forma do art. 487, I, do CPC.

Não obstante o parcial provimento dos embargos à execução fiscal, mostra-se ínfima a sucumbência da União em relação ao montante do crédito exequendo (R$ 113.593.742,42, conforme valor dado à causa), justificando a aplicação da regra estabelecida no artigo 86, parágrafo único, do CPC, descabendo a condenação da embargada ao pagamento de honorários advocatícios e periciais. De outro norte, também incabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários, tendo em vista a cobrança do encargo legal.

Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).

Em havendo a interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões (art. 1.010, § 1º, do CPC), com posterior remessa ao TRF da 4ª Região.

Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do CPC).

Sustentam as recorrentes:

  • ausência de citação das coobrigadas;
  • a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal em razão da inexistência de solidariedade ante a ausência de sucessão tributária;
  • seja extinta a execução fiscal no que se refere às contribuições exigidas sobre o 1/3 de férias e reflexos;
  • falta de regular constituição do crédito tributário;
  • impossibilidade de incidência de verbas não-remuneratórias na base de cálculo das contribuições (salário maternidade, férias gozadas, adicionais noturno e de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras, adicional sobre repouso remunerado noturno, prêmios de produção , assiduidade e de aposentadoria, anuênio, gratificação especial, ajuda de custo, verba de representação e outroas verbas decorrentes);
  • A aplicação do FAP resulta em manifesta ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária, bem como a impossibilidade de verifcação dos parâmetros concretos que utilizou no cálculo. Refere, ainda, a existência de defesas administrativas ainda não julgadas;
  • ilegalidade do aumento das alíquotoas referentes ao SAT/RAT, além do que ser devida a aplicação de alíquota única para a empresa;
  • a CF não permite a exigência de contribuição para custeio de aposentadorias especiais;
  • imunidade decorrente de exportações;
  • a incidência de multa e juros somente quanto ao agente que cometeu o suposto ilícito;
  • ser devida a condenação da Fazenda ao pagamento de parte de honorários advocatícios e periciais.

Com contrarrazões, veio o processo concluso para julgamento.


VOTO

Recebe-se o recurso, adequado e tempestivo.

O recurso em exame visa combater valores exigidos nas CDAs 36.270.057-5, 36.270.058-3, 39.580.445-0, 39.580.446-9, 39.778.481-3 e 39.778.482-1 cujos valores consolidados em janeiro de 2012 totalizam R$ 113.593.742,42 (Evento 1 – INIC1- origem).

AusÊncia de citação das coobrigadas

Refere a embargante a ausência de citação da empresa ora embargante.

Analisando-se os autos da execução fiscal originária, verifica-se que a decisão que determinou a inclusão das empresas solidárias no polo passivo foi proferida em 26/02/2013, tendo sido expedidos dois mandados distintos na data de 27/02/2013, um para a citação das empresas e outro para a penhora do imóvel de matrícula nº 20.783 do 3º Ofício de Registro de Imóveis de Blumenau. Por razões de distribuição dos mandados na Central de Mandados, acabou sendo cumprido primeiro a penhora do imóvel (20/03/2013) e posteriormente a citação das mencionadas empresas (04/06/2013).

Embora ulteriormente à penhora, as empresas restaram devidamente citadas por oficial de justiça, tendo prontamente apresentado estes embargos e também exceções de pré-executividade nos autos executivos, não havendo qualquer prejuízo às suas defesas. Ademais, a questão quanto à penhora ter sido realizada antes da citação, já foi objeto do agravo de instrumento nº 50059275320134040000, sendo deferida a liminar apenas para obstar a panhora do imóvel até o exame do agravo pelo colegiado. Contudo, na data em que proferida a decisão (25/04/2013), a penhora já havia sido efetivada. Por pertinente, transcrevo o seguinte excerto, da decisão proferida no agravo referido:

Por fim, quando à alegada impossibilidade de constrição do imóvel matriculado sob o nº 20.783, pois anterior à citação da proprietária (responsável solidária), é de se dizer que a determinação de imediata penhora decorre do poder geral de cautela, conforme previsão do artigo 798, do CPC, aplicável subsidiariamente às execuções fiscais por força do disposto no artigo 1º da LEF, segundo o qual 'a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil'.

De destacar que os fundamentos do juízo são suficientes à providência acauteladora, estando a desmerecer qualquer reparo (...)

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

O recurso não comporta provimento quanto ao ponto.

Impossibilidade de redirecionamento

Sustentam as recorrentes a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal em razão da inexistência de solidariedade uma vez que não houve a sucessão tributária.

Também quanto ao ponto, o recurso não comporta acolhida, uma vez que a questão já foi examinada no agravo de instrumento nº 5005927-53.2013.404.0000, interposto pela executada originária:

Da responsabilidade solidária

Da cópia da petição inicial do nº 008.12.023674-2, da Ação de Recuperação Judicial que tramita perante a Comarca de Blumenau - SC, proposta por Teka - Tecelagem Kuehnrich S/A, Teka Têxtil S/A, Cerro Azul Participações e Administração Ltda., Teka Investimentos Ltda. e FB Indústria e Comércio Têxtil Ltda. (atual denominação da Teka Fiação Ltda.) se extrai que as demandantes 'formam um grupo econômico de fato', razão pela qual o ajuizamento da ação se procedera conjuntamente, em litisconsórcio ativo.

Consta, ainda, que a sociedade Cerro Azul Participações e Administração Ltda. é controlada pela Teka Tecelagem Kuehnrich S/A; que a sociedade Teka Investimentos Ltda. é controlada pela sociedade Cerro Azul Participações e Administração Ltda. e a sociedade FB Industria e Comércio Têxtil Ltda. é controlada pela Teka Investimentos Ltda.

Para que não paire qualquer dúvida acerca da configuração de grupo econômico, se extrai da referida peça (evento 24 - PROCJUD 3):

'Da configuração do Grupo Econômico - Formação de Litisconsórcio Ativo Como já mencionado nos itens precedentes, as demandantes organizam suas atividades em conjunto, formando, a toda evidência, um grupo econômico de fato.

Inicialmente, a esse respeito, vale registrar que, conforme se observa do delineamento constante do item 3.3 da presente petição, há identidade de endereços das sedes das sociedades TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A, TEKA TEXTIL S/A, TEKA INVESTIMENTOS LTDA., e FB INDUSTRIA E COMERCIO TÊXTIL LTDA.

Do mesmo modo, há coincidência entre os administradores das sociedades TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA., TEKA INVESTIMENTOS LTDA., e FB INDUSTRIA E COMERCIO TÊXTIL LTDA.

Estes elementos, conquanto não sirvam, por si, para caracterizar o grupo econômico de fato, sem dúvida constituem indícios da sua existência.

O liame que existe entre as sociedades autoras, contudo, é mais denso.

Com efeito, as sociedades foram constituídas a partir da atividade desenvolvida pela TEKA -TECELAGEM KUEHNRICH S/A, formando-se, desde o princípio, um vínculo que se reveste de contornos de codependência.

Identifica-se, assim, a existência de uma relação simbiótica entre as sociedades, resultante da união indissociável de suas atividades, caracterizando o grupo econômico que enseja o ajuizamento da presente ação de recuperação judicial em litisconsórcio ativo.'

A caracterização de grupo econômico impõe a demonstração de que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (RESP 968.564, Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 02/03/2009).

Em se tratando de arrecadação e recolhimento de contribuições devidas à Seguridade Social, a responsabilidade solidária das empresas que compõe o grupo econômico vem expressamente delineada na Lei 8.212/91, nos seguintes termos:

'Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento:

(...)

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;'

A questão restou bem solvida pelo juízo de origem, 'sem prejuízo de que a discussão sobre a efetiva responsabilidade venha a ser tratada em sede de embargos à execução, onde será facultado à empresa legitimada a produção de provas visando à desconstituição da presunção constituída pelos indícios até então declinados', conforme recentemente decidido por esta Turma em recurso que versa sobre a mesma questão' (TRF4, Agravo de Instrumento nº 0013455-97.2011.404.0000, 1ª Turma, Juiz Federal Luiz Carlos Canalli, D.E. 05/11/2012).

De salientar que idêntica solução vem sendo adotada em outros julgados desta Corte. Neste sentido: Agravo de Instrumento nº 50076536220134040000 (Rel. Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges, decisão proferida em 22 de abril de 2003) e AI nº 5004308-88.2013.404.0000/SC (Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, decisão proferida em 18 de março de 2013).

(...)

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Além deste agravo, a responsabilização por solidariedade restou mantida pelo e. TRF4 em diversos outros agravos de instrumento interpostos em execuções fiscais promovidas em face do mesmo grupo econômico, tais como: AI 5004307-06.2013.404.0000, AI 5004308-88.2013.404.0000, AI 5004599-88.2013.404.0000, AI 5007653-62.2013.404.0000, AI 5007656-17.2013.404.0000 e AI 5024475-29.2013.404.0000.

Quanto ao 1/3 de férias, maiores digressões não se fazem necessárias tendo em vista no julgamento do mérito do Tema 985 da repercussão geral (RE nº 1.072.485/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), em 28 de agosto de 2020, o Plenário do STF assentou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, restando fixada a tese nesses termos:“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”

DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE

O débito confessado pelo contribuinte através de declaração de rendimentos, DCTF, GFIP ou outros dispensa o lançamento fiscal para constituição do crédito tributário, que se torna exigível a partir da formalização da confissão e permite a pronta inscrição em dívida ativa, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do devedor, desde que a cobrança se dê pelo valor declarado.

O Superior Tribunal de Justiça fixou tese de recurso repetitivo no REsp 1123557/RS (tema 256), orientando que declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. Nessa oportunidade o STJ indicou que o reconhecimento do débito em declaração prestada pelo contribuinte é suficiente para constituição do crédito tributário:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECLARADO E NÃO PAGO PELO CONTRIBUINTE. NASCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF - constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a ajuizar a execução fiscal.

2. Conseqüentemente, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, razão pela qual, em caso do não-pagamento do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa. (Precedentes: AgRg no REsp 1070969/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009; REsp 1131051/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 19/10/2009; AgRg no Ag 937.706/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 04/03/2009; REsp 1050947/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008; REsp 603.448/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 04/12/2006; REsp 651.985/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 16/05/2005).[...]

(STJ, Primeira Seção, REsp 1123557/RS, rel. Luiz Fux, j. 25nov.2009)

O Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação na Súmula 436:

A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Na mesma linha vai a jurisprudência em matéria tributária nesta Corte:

[...] 2. O crédito exequendo foi constituído mediante entrega de declaração pelo contribuinte, a qual, inclusive dispensa a notificação de lançamento, bem como qualquer outra providência por parte do fisco, nos termos da Súmula nº 436 do STJ.

(TRF4, Primeira Turma, AC 5014561-18.2017.4.04.7107, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, j. 25jul.2018)

[...] 1. Nos casos em que o sujeito passivo comunica a existência da obrigação tributária, como na declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), ou de outra declaração desta natureza, prevista em lei, há a constituição do crédito tributário na data da entrega da declaração, sem que haja lançamento, sendo o crédito fiscal exigível a partir da data do seu vencimento, podendo ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de notificação e procedimento administrativo.

(TRF4, Segunda Turma, AC 5005899-44.2017.4.04.7114, rel. Rômulo Pizzolatti, j. 7ago.2018)

O crédito tributário constituído mediante declaração do próprio contribuinte, portanto, dispensa o lançamento pela Administração Tributária, a quem cumpre apenas a chancela da apuração por meio da homologação expressa ou tácita. A constatação de inconsistência na declaração prestada pelo contribuinte impõe à autoridade fazendária o dever de lançar de ofício a diferença e, nessa hipótese complementar, notificar o contribuinte.

impossibilidade de incidência de verbas não-remuneratórias na base de cálculo das contribuições

Afirma a recorrente a impossibilidade de incidência de verbas não remuneratórias na base de cálculo das contribuições elencando as parcelas em que entende haver a incidência indevida (salário maternidade, férias gozadas, adicionais noturno e de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras, adicional sobre repouso remunerado noturno, prêmios de produção , assiduidade e de aposentadoria, anuênio, gratificação especial, ajuda de custo, verba de representação e outroas verbas decorrentes).

FÉRIAS USUFRUÍDAS

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado. Assim, sobre a remuneração de férias usufruídas incide a contribuição previdenciária. Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] É pacífico no STJ o entendimento de que incide a exação sobre as férias gozadas (AgInt no REsp. 1.585.720/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma DJe 17/8/2016 e AgInt no REsp 1.613.520/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/3/2017). [...]

(STJ, Segunda Turma, REsp 1658673/PR, rel. Herman Benjamin, 27jun.2017)

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

[...] Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. Sobre a remuneração de férias gozadas incide, portanto, a contribuição previdenciária. [...]

(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5000923-58.2016.404.7201, rel Amaury Chaves de Athayde, 05maio2017)

[...] A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. [...]

(TRF4, Primeira Turma, 5004167-92.2016.404.7104, rel. Roger Raupp Rios, 10ago.2017)

[...] O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. [...]

(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5024862-55.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)

Deve ser mantida a sentença no ponto.

HORAS EXTRAS E ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1358281/SP no regime de recursos repetitivos de recurso especial, fixou as seguintes teses:

Tema 687. As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 688. O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 689. O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

A jurisprudência deste TRF4 tem seguido a tese estabelecida pelo STJ:

[...] 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5025212-43.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)

[...] 3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade e adicional sobre horas de sobreaviso. 4. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. [...]

(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001867-57.2016.404.7105, rel. Jorge Antonio Maurique, 23jun.2017)

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 593068, tema 163, no regime de recursos repetitivos de recurso extraordinário, fixando a tese de que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Como a matéria não trata do Regime Geral da Previdência Social, o precedente não se aplica ao presente caso.

Deve ser mantida a sentença no ponto.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Em relação à referida verba, a Constituição lhe atribui natureza salarial ao equipará-la à remuneração:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [...]

Esse adicional constitui parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

Nesse mesmo sentido, colacionam-se recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

[...] 3. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. [...]

(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.652.746/RS, rel. Benedito Gonçalves, DJe 29maio2017).

[...] 1. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).

2. O STJ, em casos análogos, firmou o entendimento de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT extrai-se que a transferência do empregado é direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 3.2.2011; AgRg no REsp 1.432.886/RS, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 11.4.2014).

3. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento no sentido da legalidade da exigência de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: (a) horas-extras; (b) adicional noturno; (c) adicional de periculosidade; (d) adicional de insalubridade, e (e) valores pagos a título de transferência.

4. Recurso Especial não provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1643671/RS, Rel. Herman Benjamin, DJe 19abr.2017)

[...] 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5025212-43.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)

[...] 3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade e adicional sobre horas de sobreaviso. [...]

(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001867-57.2016.404.7105, rel. Jorge Antonio Maurique, 23jun.2017)

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 593068, tema 163, no regime de recursos repetitivos de recurso extraordinário, fixando a tese de que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Como a matéria não trata do Regime Geral da Previdência Social, o precedente não se aplica ao presente caso.

Deve ser mantida a sentença no ponto.

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Em relação ao descanso semanal remunerado, reconhecida sua natureza de remuneração, incide contribuição previdenciária, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 5. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório. Precedentes: AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/2/2016; AgRg nos EDcl no REsp 1.489.671/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/11/2015. [...]

(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1608039/SC, rel. Benedito Gonçalves, 10nov.2016)

[....] II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (REsp 1.577.631/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016). [...]

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1643425/RS, rel. Francisco Falcão, 17ago.2017)

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

[...] 4. Incide contribuição previdenciária sobre salário maternidade, salário-paternidade, férias usufruídas, horas extras, adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, atestados médicos/faltas justificadas, auxílio-alimentação (em pecúnia), repouso semanal remunerado e feriados, intrajornada, décimo terceiro salário, abono de faltas, adicional de transferência. [...]

(TRF4, Primeira Turma, 5003384-65.2014.4.04.7203, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 06dez.2017)

[...] 10. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado. [...]

(TRF4, Segunda Turma, 5006822-64.2012.4.04.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 29ago.2017)

Deve ser mantida a sentença no ponto.

SALÁRIO-MATERNIDADE

No julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos, em 04/08/2020, o STF assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade".

Contudo, cumpre destacar que o parágrafo único do art. 3º da L 6.830/1980 dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, que somente será ilidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro.

Os embargos à execução fiscal não têm exclusivamente natureza declarativa, mas também detêm natureza constitutiva negativa da dívida ativa. Isso significa, em termos abstratos, que o objeto precípuo do processo de embargos à execução fiscal é a desconstituição do crédito cobrado na execução fiscal de que depende. Mais do que sustentar um direito em tese, incumbe ao embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal. A demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não podem ser relegadas para fase de liquidação dos embargos à execução, uma vez que a sentença dos embargos à execução fiscal deve ser líquida, claramente indicando os limites em que eventualmente intervém no crédito cobrado.

Recai sobre o embargante executado fiscal o ônus de provar seu direto, dispondo para tanto dos meios legais de prova cuja produção e utilização no processo exigem o respeito ao contraditório e ao juízo de conveniência e necessidade do magistrado, nos termos dos arts. 369, 370 e inc. I do art. 373 do CPC. Os créditos cobrados em execução fiscal são, em geral, disponíveis para a parte executada, que pode inclusive escolher livremente não exercer defesa.

A jurisprudência em matéria tributária nesta Corte condiciona a desconstituição do crédito cobrado em execução fiscal à demonstração pelo embargante da efetiva irregularidade na constituição do crédito tributário:

[...] 1. A Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de legitimidade (própria dos atos administrativos) e da presunção de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei nº 6.830/80 e artigo 204 do CTN). Logo, cabe ao contribuinte produzir elementos capazes de infirmá-las.

2. Estando em discussão eventual excesso de execução, é da parte embargante o ônus de trazer ao processo os documentos necessários a que se possa aferir que o valor cobrado foi mensurado em bases de cálculo indevidas, ônus que o embargante não se desincumbiu.

3. Em que pese o reconhecimento jurisprudencial acerca da não-incidência de contribuição previdenciária sobre algumas das rubricas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa, onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela parte embargante.[...]

(TRF4, Segunda Turma, AC 5016435-35.2017.4.04.7108, rel. Sebastião Ogê Muniz, j. 12set.2018);

[...] 1. Compete, pois, à parte embargante juntar todos os documentos que entende necessários para a demonstração de seu direto. Inclusive é seu o ônus da juntada do processo administrativo. É certo que a embargante poderia fazer prova nesse sentido, pois ela mesma preencheu as declarações que constituíram os créditos tributários em execução.

2. De nada adianta declarar, em embargos, ser ilegal ou inconstitucional a incidência deste ou daquele tributo sobre esta ou aquela verba se não provado que, na execução, houve tal incidência. A pretensão a ser veiculada nos embargos não é meramente declaratória, nem é possível relegar-se a apuração da quantia correta para fase de liquidação, mormente quando a demonstração de excesso faz parte do objeto da ação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser provada nos embargos.

3. No presente caso, em que pese intimada a tanto (eventos 26, 27, 29 e 32), a parte embargante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, isto é, não produziu nenhuma prova de que houve, efetivamente, a inclusão de verbas indevidas na base de cálculo utilizada para o recolhimento dos tributos impugnados.[...]

(TRF4, Primeira Turma, AC 5014132-52.2015.4.04.7000, rel. Roger Raupp Rios, j. 13jun.2018).

No presente caso, a prova pericial realizada não apontou a incidência das contribuições sobre as seguintes rubricas: salário maternidade, prêmio produção, assuiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificiação especial, ajuda de custo e verba de representação.

Assim, tendo em vista a ausência de demonstração da incidência das contribuições previdenciárias sobre verba destinada a terceiro, não prospera o recurso quanto ao tópico.

Risco Ambiental do Trabalho - RAT

O seguro de acidente de trabalho (SAT) é um direito social constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no inc. XXVIII do art. 7º da Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A contribuição social para o RAT (nomenclatura atual da antiga contribuição para o SAT) encontra sua fundamentação nos arts. 195 e 201 da Constituição:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

[...]

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

[...]

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

[...]

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

A L 8.212/1991 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Fator Acidentário de Prevenção - FAP

A L 10.666/2003 dispôs que as citadas alíquotas poderão ser reduzidas à metade ou majoradas ao dobro, nos seguintes termos:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

O regulamento citado nesse artigo foi editado pelo D 6.042/2007, o qual acrescentou o art. 202-A ao D 3.048/1999, alterado posteriormente pelo D 6.957/2009, cuja redação atual é a seguinte:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

[...]

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.

Em cumprimento ao disposto, o Conselho Nacional de Previdência Social editou as Res. 1.308/2009 e 1.309/2009 (com alterações pela Res. 1.316/2010 e, posteriormente, pela Res. 1.329/2017), estabelecendo os critérios e a metodologia utilizada para o cálculo de frequência, gravidade e custo.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição em análise:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. [...]

(STF, Tribunal Pleno, RE 343446, rel. Carlos Velloso, 4abr.2003)

A discussão sobre a fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social está submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 677725, tema 554, sem ordem de suspensão de processos ou julgamento até o momento.

A Corte Especial deste Tribunal declarou a constitucionalidade da contribuição destinada ao RAT com a aplicação do FAP prevista no art. 10 da L 10.666/2003:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.

(TRF4, Corte Especial, 5007417-47.2012.404.0000, rel. Rômulo Pizzolatti, 7nov.2012)

Tendo a lei estabelecido os elementos jurídicos suficientes à delimitação e ao nascimento da obrigação tributária (a L 8.212/91 fixou a hipótese de incidência ou fato gerador, a base de cálculo e as alíquotas mínima e máxima da contribuição ao RAT, e a L 10.666/2003 disciplinou a redução ou aumento das referidas alíquotas), restou delegado às normas infralegais a definição dos critérios para que a alíquota seja majorada ou reduzida.

A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade e legalidade da regulamentação da metodologia de apuração do FAP através dos Decretos e Resoluções relativos ao assunto:

[...] 2. A regulamentação da metodologia do RAT/FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03.

3. A estipulação da metodologia FAP e o reenquadramento da alíquota, por meio do Decreto nº 6.957/2009 e resoluções, não violaram o princípio da legalidade, uma vez que não desbordaram dos limites da lei.

(TRF4, Primeira Turma, 5012398-96.2016.4.04.7205, rel. Roger Raupp Rios, 28set.2017)

[...] 1. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT, prevista no art. 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000.

2. A estipulação da metodologia FAP e o reenquadramento da alíquota, por meio do Decreto nº 6.957/09 e resoluções, não violou os princípios da irretroatividade e da publicidade.

3. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03. [...]

(TRF4, Segunda Turma, 5002226-38.2015.4.04.7009, rel. Otávio Roberto Pamplona, 7dez.2015)

A L 8.212/1991 autorizou a regulamentação da exação pelo Executivo, permitindo a alteração do enquadramento das empresas em função da apuração estatística de acidentes do trabalho, como forma de estimular o investimento em tecnologias de proteção ao trabalhador, conforme se depreende do § 3º do art. 22:

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

A jurisprudência deste Tribunal, a esse propósito, tem considerado que a ""inspeção" referida no dispositivo não se refere a inspeção individual nas empresas, mas em apuração estatística levando-se em conta os dados de que dispõe o MPS, oriundos, em sua maioria, das informações prestadas pelas próprias empresas" (TRF4, Segunda Turma, 5007512-57.2016.4.04.7107, rel. Roberto Fernandes Júnior, 10maio2017).

O D 6.957/2009 reenquadrou o grau de risco das atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas. Foram reclassificados para os índices de 1%, 2% ou 3% todos os setores com base na frequência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme dados registrados juntos ao INSS, cujos números médios foram divulgados pela Port. 254, publicada no DOU de 25set.2009 (http://www2.dataprev.gov.br/fap/portmps254.pdf). As mudanças de enquadramento se justificam a partir dos elementos concretos e técnicos que lhe dão sustentação, tendo sido dada publicidade aos dados que ensejaram a nova classificação. Nesse sentido resolveu a Primeira Seção deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ARTIGO 22, INCISO II, E § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. GRAU DE RISCO. REENQUADRAMENTO. ANEXO V DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECRETO Nº 6.957/09. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. FREQUÊNCIA, GRAVIDADE E CUSTOS DA ACIDENTALIDADE. PORTARIA INTERMINISTERIAL MPS/MF Nº 254/09. REDUÇÃO DO NÚMERO DE ACIDENTES. NÃO VERIFICAÇÃO PARA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E EM TODO O PERÍODO RELEVANTE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

1. A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade e da legalidade da delegação, ao Poder Executivo, quanto aos enquadramentos das empresas nos diferentes graus de risco, para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, dentre esses, o "seguro de acidente de trabalho" (SAT).

2. Os chamados "riscos ambientais do trabalho" (RAT) são apurados, a partir das alterações efetuadas pelo Decreto nº 6.957/09 no Regulamento da Previdência Social, levando-se em conta o número de acidentes do trabalho, a gravidade desses eventos e os custos gerados para a Previdência Social, conforme dados estatísticos, amplamente divulgados pelo Ministério da Previdência Social.

3. Os parâmetros da tarifação coletiva (artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91) tiveram como referencial analógico as Resoluções 1.308 e 1.309 do Conselho Nacional da Previdência Social, que operou a reclassificação para os índices de 1%, 2% ou 3% de todos os setores econômicos com base na freqüência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros junto ao INSS cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25 de setembro de 2009.

4. A definição da alíquota base por setor, que varia entre os valores de 1%, 2% ou 3%, foi estabelecida através da acidentalidade de cada subgrupo CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), estando os elementos geradores destas grades dispostos no Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT-2008. Tratou-se, assim, de reenquadramento genérico, ou seja, aplicado a todas as empresas de determinada categoria.

5. Não há se falar que a Portaria Interministerial MPS/MF nº 254/09 não serviria aos fins do artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, seja porque a inspeção referida nesse dispositivo legal não se cuida de inspeção individual in loco nas empresas, seja porque a aludida portaria apenas divulgou, dando publicidade, os dados estatísticos que já existiam e vinham sendo coletados no período relevante.

6. Não é ônus da União juntar aos autos todos os dados estatísticos e estudos que foram feitos e que embasam o SAT.

7. Ademais, para duas filiais da empresa, em que pese o número de acidentes tenha sido reduzido de 2008 para 2009, não houve igual diminuição quando tomado em consideração todo o período relevante, sendo que, para esses estabelecimentos, o número de acidentes em 2009 foi superior ao de 2007, o que infirma a tese do voto majoritário no julgamento da apelação, ainda que tal constatação tenha reflexos apenas a partir de fevereiro de 2014 (IN SRF nº 1.453/14).

8. Embargos infringentes providos.

(TRF4, Primeira Seção, 5027966-38.2014.4.04.7201, rel. Sebastião Ogê Muniz, 24out.2017)

Observa-se que os itens 2 e 3 do referido julgado sintetizam e confirmam a possibilidade de reenquadramento das alíquotas do RAT tendo como referencial analógico as Res. 1.308/2009 e 1.309/2009, que estabelecem os critérios de frequência, gravidade e custo empregados para a apuração do FAP.

Não houve violação ao princípio da legalidade porque a calibragem da alíquota, no que concerne à redução ou ao aumento em dobro, está prevista no art. 10 da Lei 10.666/03, limitando-se o regulamento a fixar os critérios para aferir o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica.

Em relação à alegação de redução dos acidentes de trabalho e dos índices de frequência, gravidade e custo, embora caiba ao judiciário apreciar a legalidade e a constitucionalidade de atos da Administração, não lhe compete definir os critérios e realizar os cálculos que determinam o enquadramento de cada empresa quanto à contribuição em análise, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONTRIBUIÇÃO PARA O RAT/SAT. LEGALIDADE NA DEFINIÇÃO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE E GRAUS DE RISCO POR DECRETOS REGULAMENTADORES. PRECEDENTES.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido da legalidade do enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, com os respectivos escalonamentos, para fins de fixação da contribuição para o Riscos Ambientais do Trabalho - RAT (antigo Seguro de Acidentes de Trabalho - SAT). Precedentes.

2. Ainda, consoante orientação desta Corte Superior, falece ao Poder Judiciário competência para imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração com o fito de verificar o efetivo grau de risco da atividade desenvolvida pela empresa recorrente. Nesse sentido: REsp 1604032/SC (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 11/10/2016).

3. Agravo interno não provido.

(STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 1071562/PR, rel. Mauro Campbell Marques, 26set.2017)

Quanto à metodologia de cálculo aplicada, tenho que a sentença realizou análise percuciente acerca da matéria, razão pela qual peço vênia para transcrever, adotando-a como razões de decidir:

Alegam as embargantes o FAP para a empresa foi fixado em 1,6933 (ano 2010) e 1,3389 (ano 2011), conforme consultas anexadas à inicial (docs. 23/24); no entanto aduzem que "o mencionado FAP é absolutamente inválido, porque a Embargante não teve condições de saber quais foram os critérios e variáveis adotados na apuração do FAP que lhe está sendo imposto. A Previdência Social se limitou a divulgar o FAP já calculado, não tendo informado, em momento algum, quais foram os parâmetros concretos que utilizou em tal cálculo" (ev. 1, doc. 1, p. 25, item 114). Alegam, assim, violação aos princípios da publicidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Ainda, alegam a existência de defesas administrativas pendentes de julgamento, além de decisões administrativas procedentes em relação a duas ocorrências (benefícios nºs 531.143.149-7 e 536.400.651-0), as quais não poderiam ser consideradas no cálculo do FAP.

Sustentam também que não poderiam ser incluídas no cálculo do FAP as "ocorrências" registradas em CAT em que o afastamento não ultrapassou 15 dias e as "ocorrências" em que houve acidente de trajeto (ev. 1, doc. 1, pp. 30/31, item 151).

Por fim, defendem a invalidade do FAP, aduzindo que não poderia ser aplicado um único FAP para todos os seus funcionários, ignorando o fato de a embargante ter mais de um estabelecimento, alguns somente com atividades de escritório ou atividades comerciais, para os quais o risco de acidente é menor.

As embargantes comprovaram a apresentação de requerimentos de contestação da aplicação do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP) relativamente a 06 benefícios de auxílio-doença acidentário, sendo que 04 deles estariam pendentes de julgamento definitivo (ev. 1, doc. 25) e 02 deles com decisão administrativa de procedência do pedido (ev. 1, doc. 26). Em vista disso, aduzem que as ocorrências não poderiam ser consideradas no cálculo do FAP.

Embora se refiram a benefícios concedidos nos anos de 2008 e 2009, verifica-se que os quatro benefícios contestados pendentes de julgamento (referentes aos funcionários Jair Galdino, Gisele de Souza Guerreiro, Antônio da Silva e Antônio Augusto Araújo Filho) constaram nas Consultas FAP - Identificação dos Eventos (Auxílio-doença por acidente de trabalho - B91) anexas à inicial (ev. 1, docs. 27/28), uma vez que o FAP de 2010 utiliza dados de 04/2007 a 12/2008, nos termos do § 9º do art. 202-A, do Decreto n. 3048/99, e o FAP de 2011 considera dados de 01/2008 a 12/2009, conforme consta na própria consulta (ev. 1, doc. 24).

Quanto aos dois benefícios transformados de auxílio-doença acidentário (B91) para auxílio-doença previdenciário (B31), referentes aos funcionários Fábio Mafra e Giovani de Souza, não há como identificá-los na composição do FAP dos anos de 2010 e 2011, eis que não constam nas decisões encaminhadas pelo INSS dados suficientes para tanto, constando apenas o nº do benefício, o nome do segurado e o nº de protocolo da defesa (ev. 1, doc. 26). Logo, não há como saber se já houve a alteração de dados nos sistemas do INSS quanto ao cálculo do FAP de 2011 realizado em 30/09/2010 (ev. 1, doc. 24).

Outrossim, os alegados erros no cálculo do FAP atribuído à empresa para os anos 2010 e 2011 deveriam ter sido contestados pela embargante TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. na forma do disposto no art. 202-B do Decreto n. 3.048/99, verbis:

Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010)

§ 1o A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010)

§ 2o Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010)

§ 3o O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010)

Ressalta-se que todos os dados utilizados para o cálculo da alíquota do FAP da embargante TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. lhe são informados, e são definidos seguindo a metodologia de cálculo aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, mediante análise e avaliação da proposta metodológica e publicação das Resoluções CNPS nºs 1308 e 1309, ambas de 2009. A metodologia aprovada busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico.

A publicidade de tais dados sempre foi garantida para as empresas interessadas, junto à Previdência Social (www.previdencia.gov.br) e à Receita Federal para consulta, mediante senha de acesso, não havendo falar em ofensa aos princípios da publicidade, da ampla defesa ou do contraditório.

Consta do parecer da Receita Federal do Brasil, acostado à impugnação da embargada (ev. 10, doc. 2), que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa, a partir da implementação do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP (Lei n. 11.430/06), originam-se das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas, o que afasta a tese de falta de divulgação e publicidade dos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP.

Os acidentes com afastamentos inferiores a quinze dias, por sua vez, devem integrar o cálculo do FAP, considerando que utilizados para o cálculo de apenas um dos índices que compõe a conta final (índice de frequência). Os acidentes com afastamentos superiores a quinze dias são utilizados, especificamente, para o cálculo de outro índice componente do cálculo final (índice de gravidade), de acordo com o Decreto n. 6.957/2009.

Os acidentes de trajeto igualmente devem ser considerados no cálculo do FAP, por se equipararem a acidente de trabalho. A propósito, cita-se:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. 1. O infortúnio sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. 2. Dessa forma, devem ser observados no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). (TRF4, AC 5003288-30.2012.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/05/2014)

Por fim, alegam as embargantes a invalidade do FAP pela aplicação de um índice único para a empresa, aduzindo que "ao estabelecer um único FAP para todos os funcionários, a Previdência Social ignorou o fato de a Embargante ter mais de um estabelecimento, alguns em que são desenvolvidas somente atividades de escritório, como o caso das filiais de São Paulo e Recife, identificadas pelo CNPJ nº 82.636.986/0009-02 e 82.636.986/0014-70 (doc. nº 03), e outros, apenas com atividades comerciais (CNAE nº 4641-9/02, como atesta o comprovante de inscrição no CNPJ da filial da empresa em Sumaré – doc. nº 3), de modo que o risco de acidente nestes estabelecimentos é menor." (ev. 1, doc. 1, p. 32, item 164).

O FAP consiste num multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000 aplicado sobre a alíquota SAT/GIIL-RAT, conforme art. 10 da Lei n. 10.666/03.

A base de cálculo do SAT/GIIL-RAT, por sua vez, está prevista no art. 22, inciso II, da Lei n. 8212/91, como sendo "o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos", em percentuais incidentes sobre o risco de acidentes do trabalho na atividade preponderante da empresa.

O Decreto n. 3.048/99, ao conceituar atividade preponderante e estabelecer o grau de risco de diferentes atividades empresariais, concretizou o comando do inciso II, do art. 22, da Lei n. 8.212/91, sem exorbitar do poder regulamentar, isto é, não prevê dever ou obrigação além da prevista na citada lei. Satisfaz, portanto, o referido dispositivo legal (inciso II, do art. 22, da Lei n. 8.212/91) o princípio da reserva legal ao fixar hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota e sujeito passivo do tributo questionado (elementos essenciais para a incidência do tributo).

O conceito de atividade preponderante, dado pelo citado regulamento, é a atividade que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos na empresa, o que é razoável ao se observar a finalidade da contribuição em questão.

O entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para fixação das alíquotas da contribuição ao SAT, além da adoção do critério da atividade preponderante, também se faz necessário ser tomado como base cada CNPJ individualizado. A questão, inclusive, já se encontra sumulada (Súmula 351 do STJ), verbis:

A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.

Conforme se verifica no laudo pericial anexado ao ev. 59, as CDA's tem por objeto débitos atribuídos à matriz da empresa TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. e às filiais em Indaial, Artur Nogueira, Itapira, São Paulo, Recife e Sumaré. Em resposta ao quesito 'h' da embargante (... Foram adotados os mesmos percentuais de SAT/GILL-RAT e FAP para todos os estabelecimentos da empresa? E nos estabelecimentos fabris, onde se realizam várias atividades (comercial, administração e produção), houve individualização de percentuais coerentes com as atividades desenvolvidas?), respondeu o perito (ev. 59, doc. 1, p. 171):

Resposta: Não. Conforme demonstrado na resposta oferecida no quesito (f), não foram adotados os mesmos percentuais de SAT/GILL-RAT e FAP para todos os estabelecimentos da empresa. Quanto se houve a individualização dos percentuais coerentes com as atividades desenvolvidas, se faz necessária a intimação da União para demonstrar a metodologia e os parâmetros utilizados para aferir o Fator Acidentário de Prevenção – FAP para a Embargante.

O parecer da Receita Federal do Brasil anexado ao ev. 63 informa que a cobrança das contribuições previdenciárias destinadas ao seguro de acidente do trabalho (SAT/RAT) abrangem as seguintes CDA's:

- CDA nº 36.270.057-5 (período 03/2007 a 01/2008);

- CDA nº 39.580.446-9 (período 11/2008 a 08/2010);

- CDA nº 39.778.482-1 (período 03/2010 e 09/2010 a 01/2011).

No referido parecer consta expressamente que "As contribuições do SAT/RAT contidas nos mencionados DCGs foram apuradas com base nas declarações da embargante (via GFIPs)" (ev. 63, doc. 2, p. 8), a qual "informou nas GFIPs de todos os estabelecimentos o FAP 1,00 (neutro) para as competências 01/2010, 02/2010, 04/2010 a 08/2010 e 13/2010, e 1,33 apenas para as competências 09/2010 a 12/2010 e 01/2011" (ev. 63, doc. 2, p. 12, item 73).

No caso, os comprovantes de inscrição e situação cadastral dos referidos estabelecimentos indicam as seguintes atividades econômicas principais (ev. 1, doc. 4):

CNPJ nº 82.636.986/0001-55 (Blumenau): CNAE 1351-1/00 - fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico

CNPJ nº 82.636.986/0002-36 (Indaial): CNAE 1351-1/00 - fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico

CNPJ nº 82.636.986/0003-17 (Artur Nogueira): CNAE 1351-1/00 - fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico

CNPJ nº 82.636.986/0007-40 (Itapira): CNAE 1311-1/00 - preparação e fiação de fibras de algodão

CNPJ nº 82.636.986/0009-02 (São Paulo): CNAE 1351-1/00 - fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico

CNPJ nº 82.636.986/0014-70 (Recife): CNAE 1351-1/00 - fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico

CNPJ nº 82.636.986/0016-31 (Sumaré): CNAE 4641-9/02 - comércio atacadista de artigos de cama, mesa e banho

Segundo o Anexo V do Decreto n. 6.957/09, todas as atividades preponderantes acima mencionadas possuem grau de risco 3, o que corresponde à alíquota de contribuição de 3% para o SAT/GIIL-RAT.

Outrossim, as embargantes não produziram qualquer prova hábil a demonstrar que seria outra a atividade principal de cada estabelecimento, mostrando-se legítimo o lançamento baseado na atividade preponderante da empresa. Nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA CITRA PETITA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O FNDE E O INSS. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O PRO LABORE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ART. 267, INC. VI, DO CPC. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO OU DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS CONFESSADOS. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES EM DUPLICIDADE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE DIÁRIAS DE VIAGEM E AJUDAS DE CUSTO (PERNOITES). CONTRIBUIÇÃO DESTINADA PARA O SAT. MULTA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. (...). 17. A fim de comprovar que as atividades desenvolvidas nas filiais da empresa são exclusivamente administrativas, a autora anexou documentos que afiguram-se insuficientes para elidir a presunção de legitimidade dos lançamentos fiscais, que se basearam na atividade preponderante desenvolvida pela empresa como um todo. Tal comprovação poderia ter sido feita pela autora, por exemplo, mediante a apresentação de laudo técnico elaborado por profissional habilitado, memorial descritivo das instalações das filiais, fotografias dos locais, entre outras provas que sequer precisavam ter sido produzidas judicialmente. 18. (...). (TRF4, APELREEX 1999.71.07.004880-0, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 27/08/2008)

Assim, afastam-se as impugnações de erro/invalidade do FAP aplicado.

Contribuição para aposentadoria especial

A embargante sustenta a inconstitucionalidade da exigência da contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial, aduzindo que a Lei n. 9.732/98, que alterou a redação da Lei n. 8.213/91 (arts. 57/58) e n. 8.212/91 (art. 22, II), foi editada antes da publicação da EC n. 20/98; além de inexistir nos autos a comprovação do fato gerador dessa contribuição.

Cabe observar que as majorações determinadas pela Lei n. 9.732/98 encontram amparo no § 9º do artigo 195 da Constituição Federal, que permite que as contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo, o que é o caso do SAT/GIIL-RAT, possam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva da mão-de-obra.

Ademais o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da contribuição exigida com base no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, conforme ementas que seguem:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SAT. FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento firmado pela constitucionalidade do art. 22, II, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, o qual estabelece que a contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho também financiará o benefício da aposentadoria especial. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (AI 809496 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-13 PP-03375 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 90-94)

EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.732/98. Constitucionalidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. É constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.732/98.(RE 556061 ED, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00104 EMENT VOL-02296-06 PP-01204)

Os créditos combatidos foram constituídos por declarações apresentadas pela contribuinte em GFIPs (DCGB - DCG BATCH - Débito Confessado em GFIP).

Assim, cumpria a recorrente demonstrar que não ocorreu o fato gerador da obrigação.

Ademais em resposta ao quesito "M", o laudo pericial informou :

"não é possível afirmar que o valor da base de cálculo da contribuição para custeio de aposentadorias especiais corresponde, em todas as competências abrangidas pela Execução Fiscal, ao valor da remuneração paga a todos os funcionários que recebiam os adicionais de insalubridade e de periculosidade" (ev. 59, doc. 1, p. 173),

No caso, foram apresentados, como documentos, somente alguns recibos de entrega de EPIs a 9 funcionários no período de 2004 a 2013. Referidos recibos, sozinhos, não se revelam em documentos aptos a comprovar a eliminação de qualquer grau de risco à saúde do trabalhador.

Assim, no ponto, não merece procedência o pedido.

Imunidade decorrente das exportações

Sobre o ponto, maiores discussões não se fazem necessárias ante a existência de julgamento definitivo de improcedência da ação (autos nº 0004867-11.2004.4.03.6100 - com trânsito em julgado em 10/09/2019).

multa e juros

No que diz com o percentual aplicado a título de multa de mora, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 551/RJ refutou a pecha de confisco às multas tributárias em geral. Estabeleceu, contudo, que o eventual caráter de confisco das multas tributárias não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua conseqüência jurídica, a própria multa. A penalidade pecuniária que desproporcional à infração cometida, é excessivamente onerosa, e contraria a vedação constitucional (inc. IV do art. 150), assumindo feição de confisco.

Neste caso a alíquota de multa de vinte por cento do valor do tributo devido não atenta contra a capacidade contributiva do contribuinte nem é desproporcional à infração. Não viola, pois, a vedação constitucional ao confisco. A pena é adequada à finalidade preventiva e repressiva do ilícito fiscal.

Vejam-se precedentes:

[...] 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.[...]

(STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, rel. Dias Toffoli, j. 22set.2015, DJe-224 11nov.2015)

[...]2. A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, nos estritos percentuais da lei de regência. Não se realiza a hipótese de confisco quando aplicado o índice de 20%. [...]

(TRF4, Primeira Turma, AC 0014397-32.2016.4.04.9999, rel. Marcelo De Nardi, D.E. 17dez.2018)

A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte e, como componente do débito, deve ser corrigida monetariamente, como já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos na Súmula 45: As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária.

Não há irregularidade na alíquota da multa de mora cobrada na execução fiscal de origem.

juros, taxa selic

O art. 84 da L 8.981/1995 instituiu a cobrança de juros apurados segundo a taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna, em acréscimo a tributos não pagos no prazo. O art. 13 da L 9.065/1995 estabeleceu a apuração da taxa de juros segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

A aplicação da taxa SELIC é perfeitamente constitucional (4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice; STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, rel. Dias Toffoli, j. 22set.2015, DJe-224 11nov.2015). A previsão de juros de mora não se caracteriza como norma geral de direito tributário a demandar deliberação congressual por lei complementar (inc. III do art. 146 da Constituição). Os juros têm natureza jurídica eminentemente civil, visando a compensar o atraso no adimplemento da obrigação.

A taxa SELIC considera a variação do poder aquisitivo do padrão monetário brasileiro, pois tem nela embutida a previsão de atualização monetária para o período subsequente, não obstante seja designada apenas como taxa de juros. Assim, em tal taxa são refletidos os juros "reais" (a remuneração do capital) e o acréscimo para proteção do poder aquisitivo da moeda contra a inflação, além dos custos operacionais, tributos e taxa de risco. Essa forma de apuração não carcteriza abusividade. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto à aplicabilidade da taxa Selic aos valores em atraso devidos à Fazenda Pública, nos termos da Lei 9.065/1995 (STJ, Segunda Turma, AgRg no Ag 1108940/RS, rel. Herman Benjamin, j. 4ago.2009, DJe 27ago.2009).

Esta natureza mista da taxa SELIC, todavia, não impede sua exigência acrescida a tributos não recolhidos no vencimento, vedada somente sua acumulação com outro índice de atualização monetária, como a UFIR. O que não admite é a atualização monetária pela UFIR e a incidência acumulada de juros pela taxa SELIC, pois se estaria incorrendo em cômputo duplo de correção monetária, conduzindo a enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.

Saliente-se que a Fazenda Pública não recebeu tratamento privilegiado do legislador, considerando que nas repetições de indébito e compensações o contribuinte recebe o valor devido corrigido pelos mesmos critérios (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 422.604/SC, rel. Luiz Fux, j. 19nov.2002, DJ 2dez.2002, p. 240).

Honorários periciais e advocatícios

A embargante postula que a União seja condenada em honorários advocatícios, assim como em parte dos honorários periciais.

Ocorre que a União decaiu em parte mínima dos seus pedidos, ao contrário da embargante. Desse modo, deve a recorrente arcar com a integralidade dos ônus de sucumbência (honorários advocatícios e honorários periciais).

Assim, após exaustiva análise das razões recursais, impõe-se o não-provimento da sua apelação.

O recurso não comporta provimento


Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento ao apelo.



Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002480266v3 e do código CRC d2199ba5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 13/5/2021, às 15:35:24


5004439-79.2013.4.04.7205
40002480266.V3


Conferência de autenticidade emitida em 21/05/2021 04:01:04.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004439-79.2013.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

tributário. embargos à execução fiscal. redirecionamento. grupo econômico. caracterização. ausência de constituição do débito. notificação . verbas destinadas a terceiro. impossibilidade de incidÊncia de contribuições. SAT/RAT. Legalidade do FAP. contribuição para a aposentadoria especial. SELIC.

1. A caracterização de grupo econômico impõe a demonstração de que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (RESP 968.564, Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 02/03/2009).

2. Tendo em vista a caracterização de grupo econômico de fato , respondem solidariamente as empresas integrantes do grupo.

3. O débito confessado pelo contribuinte através de declaração de rendimentos, DCTF, GFIP ou outros dispensa o lançamento fiscal para constituição do crédito tributário, que se torna exigível a partir da formalização da confissão e permite a pronta inscrição em dívida ativa, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do devedor, desde que a cobrança se dê pelo valor declarado.

4. O parágrafo único do art. 3º da L 6.830/1980 dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, que somente será ilidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro.

5. Os embargos à execução fiscal não têm exclusivamente natureza declarativa, mas também detêm natureza constitutiva negativa da dívida ativa. Isso significa, em termos abstratos, que o objeto precípuo do processo de embargos à execução fiscal é a desconstituição do crédito cobrado na execução fiscal de que depende. Mais do que sustentar um direito em tese, incumbe ao embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal. A demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não podem ser relegadas para fase de liquidação dos embargos à execução, uma vez que a sentença dos embargos à execução fiscal deve ser líquida, claramente indicando os limites em que eventualmente intervém no crédito cobrado.

6. Recai sobre o embargante executado fiscal o ônus de provar seu direto, dispondo para tanto dos meios legais de prova cuja produção e utilização no processo exigem o respeito ao contraditório e ao juízo de conveniência e necessidade do magistrado, nos termos dos arts. 369, 370 e inc. I do art. 373 do CPC. Os créditos cobrados em execução fiscal são, em geral, disponíveis para a parte executada, que pode inclusive escolher livremente não exercer defesa.

7. Hipótese na qual não houve comprovação da incidência das contribuições sobre as seguintes rubricas: salário maternidade, prêmio produção, assuiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificiação especial, ajuda de custo e verba de representação.

8. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), uma vez que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03.

9. O Superior Tribunal Federal já firmou entendimento de que é constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 9.732, de 1998.

10. A aplicação da taxa SELIC é perfeitamente constitucional (4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice; STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, rel. Dias Toffoli, j. 22set.2015, DJe-224 11nov.2015).

11. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.



Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002480267v2 e do código CRC e85e4acc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 13/5/2021, às 15:35:24

5004439-79.2013.4.04.7205
40002480267 .V2


Conferência de autenticidade emitida em 21/05/2021 04:01:04.

Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2021 A 12/05/2021

Apelação Cível Nº 5004439-79.2013.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (EMBARGANTE)

ADVOGADO: JULIO CESAR KREPSKY (OAB SC009589)

ADVOGADO: KATIA HENDRINA WEIERS KREPSKY (OAB SC013179)

ADVOGADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA (OAB SC014922)

ADVOGADO: GUSTAVO LUIZ DE ANDRADE FILLAGRANNA (OAB SC054954)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/05/2021, às 00:00, a 12/05/2021, às 16:00, na sequência 292, disponibilizada no DE de 26/04/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 21/05/2021 04:01:04.

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