TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITOS INFRIGENTES. TRF4. 5003033-16.2010.4.04.7112...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes para negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O autor opôs embargos de declaração de acórdão assim ementado:

Aponta o embargante omissão na decisão porquanto não teria havido pronunciamento sobre os comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte utilizados nas declarações de ajuste anual - anos-calendário 2006 e 2007, nos quais consta, no item 3, sub-item 05, a incidência de imposto de renda na fonte sobre o total dos rendimentos auferidos pelo embargante da Sociedade São Rafael. Alega, também, que decisão restou contraditória, porquanto a embargada não questionou a existência da bitributação.

É o relatório.

Trago o feito em mesa.

Inicialmente, no tocante à suposta contradição do acórdão, porquanto a União não teria questionado a existência da bitributação, tenho que não procede o argumento do embargante, uma vez que a União, se de um ponto alegou em seu apelo que a Lei n° 10.522/2010 autorizou a PGFN a não contestar em hipóteses em que a jurisprudência está pacificada em favor do contribuinte, consoante dispõe o art. 19, estando a dispensa relativa à matéria prevista nos Atos Declaratórios n° 14 e 23, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, publicados, respectivamente, no DOU de 23/10/2002, Seção I, p. 27, e no DOU de 17/11/2006, Seção I, p. 18, de outro sustentou que os documentos juntados não comprovam que houve retenção do tributo nos anos de 2006 e 2007 (períodos após a aposentadoria), pois informados como isentos, tendo o acórdão acolhido a arguição da falta de documentos indispensáveis à propositura da ação, que comprovassem o fato constitutivo do direito do autor (art. 283 do CPC).

Ademais, ainda que a União não tivesse apelado no ponto, é de se salientar que a instrução da petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação é questão que pode conhecida de ofício.

O embargante alegou omissão sobre os comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte utilizados nas declarações de ajuste anual - anos-calendário 2006 e 2007, nos quais constaria, no item 3, sub-item 05, a incidência de imposto de renda na fonte sobre o total dos rendimentos auferidos pelo embargante da Sociedade São Rafael.

Passo à análise do referido documento.

Com efeito, consoante se observa do item 3, sub-item 05, dos Comprovantes de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte dos anos-calendário 2006 e 2007, emitidos pela fonte pagadora - São Rafael Sociedade de Previdência Privada (fls. 26/27 do ANEXOS PET INI7) apenas parte dos valores pagos por aquela fundação eram isentos e não tributáveis (campo 07 do item 4 do referido comprovante), e não todo o valor recebido daquela instituição.

Consta, ainda, no item 7 dos Comprovantes de Rendimentos a informação de que o valor do imposto incidente sobre os rendimentos isentos e não tributáveis informado no campo 7 foi recolhido via depósito judicial nas ações n° 2003.51.01.02.7257-3 e 2002.51.01.01.5981-6, que tramitaram na 21ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro.

Em razão disto, foi intimada a União para se manifestar sobre os depósitos realizados nas ações supra mencionadas, tendo esclarecido que, no tocante à ação n° 2002.51.01.01.5981-6 a pesquisa realizada no site do TFR2 informa erro em relação ao dígito e em pesquisa com os parâmetros "nome da parte" e "CPF" não foi possível localizá-la.

Em relação ao mandado de segurança n° 2003.51.01.02.7257-3, a União esclarece que o seu objeto, nos termos da inicial anexa, era obter a declaração da ilegalidade/inconstitucionalidade da exigência do IRPF, nos termos previstos na Lei n. 9.250/95, sobre os resgates voluntários dos rendimentos (tais como eventuais juros e demais remunerações do capital objeto das contribuições) decorrentes das contribuições promovidas por seus participantes entre 1989 e 1995, efetuados por ocasião do seu desligamento, e sobre os pagamentos dos benefícios de aposentadoria complementar correspondentes às contribuições efetuadas no mesmo período (Evento 20, ANEXO 10, item 92).

Na hipótese dos autos, verifica-se que, em dezembro de 2006, a parte autora desligou-se da entidade de previdência privada recebendo o valor total de R$ 74.948,41. Em razão do MS n. 2003.51.01.02.7257-3, e do cálculo da fonte pagadora, houve o depósito judicial de R$ 7.036,31, a título de IRPF, diferença apurada entre o valor que seria efetivamente devido (R$ 20.107,68) e o recolhido de R$ 13.071,37, tal como consta no documento de fls. 26 dos autos principais (Evento 20, ANEXO2, pg. 38 e Evento 14, DECL1).

A entidade previdência privada apurou dita diferença, considerando sua tese no sentido de que não deveria haver a incidência do imposto de renda sobre os resgates voluntários dos rendimentos decorrentes das contribuições promovidas por seus participantes entre 1989 e 1995.

No ano de 2007, em relação à parte autora, foram feitos depósitos de diferenças de IRPF que a entidade previdência privada apurou de acordo com a tese apresentada nos autos do referido mandado de segurança, ou seja, os depósitos judiciais referidos no documento juntado pela autora dizem respeito à diferenças relativas aos rendimentos decorrentes das contribuições promovidas por seus participantes entre 1989 e 1995, e sobre os pagamentos dos benefícios de aposentadoria complementar.

Contudo, o referido mandado de segurança foi julgado extinto em razão da ilegitimidade da entidade previdência privada, que requereu a conversão em renda dos depósitos, conforme afirma a própria União no Evento 20, PET1.

Desse modo, suprida a omissão apontada, verifica-se que, na verdade houve recolhimento da referida diferença que fora inicialmente objeto depósito nos autos do mandado de segurança, devendo ser atribuídos efeitos infringentes aos embargos do autor para negar provimento ao apelo da União.

De acordo com a Jurisprudência pacificada nesta Corte (EIAC 2006.72.00.008608-0/SC), o cálculo dos valores a repetir deve passar por fases, ou momentos, distintos, salientando-se a formação de um saldo de crédito de contribuições - tributadas sob a égide da Lei nº 7.713/89 -, que deve ser compensado com os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria.

Aproveito para transcrever as diretrizes bem lançadas pelo eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira na Apelação Cível nº 2006.72.00.008608-0, que consolidou a jurisprudência a respeito da matéria, no âmbito da 1ª Seção desta Corte:

Em resumo:

a) primeiro, apurar o valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, que constitui o crédito a ser deduzido, ou "crédito de contribuições";

b) o crédito de contribuições deve ser deduzido do montante dos valores dos benefícios de previdência complementar recebidos pelo beneficiário no ano-base objeto de declaração. Remanescendo valores (das contribuições) a deduzir da base de cálculo para o ano-base seguinte, o saldo do crédito das contribuições será atualizado até 31 de dezembro de tal ano e assim sucessivamente, até que seja esgotado.

c) a dedução do crédito de contribuições deve ocorrer exclusivamente em relação ao valor percebido a título de complementação de aposentadoria. Efetuada a dedução dos valores relativos à complementação, o cálculo do imposto a repetir deve incluir todos os rendimentos percebidos pela parte autora, não apenas o benefício de complementação de aposentadoria. Calcula-se o valor do IR sobre o restante, que é a correta base de cálculo do tributo.

A execução se procede por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte.

De ordinário esta Corte entende que não competiria ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, até porque a Receita Federal tem acesso não só às declarações de rendimentos de pessoas físicas, mas também às declarações de imposto retido na fonte prestadas pelas entidades pagadoras, contudo, considerando-se as especificidades do caso em exame, tal questão acabou sendo discutida antecipadamente.

De qualquer sorte, a prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve ser feita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculos apresentados pelo credor.

Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria pela União, com fulcro no art. 741, VI, do CPC, eis que se trata de questão típica de embargos à execução. Cabe à executada, todavia, demonstrar pormenorizadamente os erros ou excesso constatados na conta exeqüenda, visto que a Fazenda, a partir dos dados obtidos nas declarações de rendimentos do contribuinte e de imposto retido na fonte, pode verificar o imposto retido na fonte e declarado, bem como saber se tal valor já foi devolvido administrativamente.

O procedimento de liquidação do julgado desdobra-se em dois momentos. O primeiro, atinente à apuração do crédito do contribuinte decorrente das contribuições vertidas ao fundo de previdência privada no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, cujo ônus tenha sido exclusivamente do participante. O segundo, à quantificação do imposto de renda que incidiu indevidamente sobre o benefício complementar, o qual será restituído à parte autora.

Os índices de correção monetária aplicáveis são diferentes para cada fase de liquidação. Sobre as contribuições à entidade de previdência privada, incide a variação da OTN, BTN e INPC, mais os expurgos inflacionários das Súmulas nº 32 e 37 desta Corte, desde a data de cada retenção de imposto de renda. Não se aplicam os mesmos índices de correção monetária de tributos, pelo simples motivo de que essas contribuições não possuem natureza tributária. Saliento que esse entendimento coaduna-se com a posição vencedora na referida AC nº 2006.72.00.008608-0/SC, que pacificou a jurisprudência nas Turmas de Direito Tributário.

O imposto de renda excedente, apurado após a primeira fase do procedimento de liquidação, deve ser corrigido desde a data de cada retenção até a efetiva restituição, pelos mesmos índices aplicáveis aos tributos. Em virtude da regra do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996 deve ser computada apenas a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora, pois a referida taxa já os inclui. Por não se tratar das matérias enumeradas no art. 146, III, da Constituição, reservadas à lei complementar, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, revogou o art. 167, § único, do CTN, passando a fluir somente a SELIC sobre os valores a serem restituídos ou compensados.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes para negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/01/2015, na seqüência 561, disponibilizada no DE de 07/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.