EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. TRF4. 5000591-84.2013.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000591-84.2013.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

EMBARGANTE: TEKA TECELAGEM KUEHNRICH SA - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

EMBARGANTE: CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (INTERESSADO)

EMBARGANTE: FB INDUSTRIA E COMERCIO TEXTIL LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL (INTERESSADO)

EMBARGANTE: TEKA INVESTIMENTOS LTDA. (INTERESSADO)

EMBARGANTE: TEKA TEXTIL S.A. (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Teka Tecelagem Kuehnrich S.A. contra julgado desta Turma, ementado nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. NOTIFICAÇÃO . VERBAS DESTINADAS A TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. SAT/RAT. LEGALIDADE DO FAP. CONTRIBUIÇÃO PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL. SELIC.

1. A caracterização de grupo econômico impõe a demonstração de que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (RESP 968.564, Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 02/03/2009).

2. Tendo em vista a caracterização de grupo econômico de fato , respondem solidariamente as empresas integrantes do grupo.

3. O débito confessado pelo contribuinte através de declaração de rendimentos, DCTF, GFIP ou outros dispensa o lançamento fiscal para constituição do crédito tributário, que se torna exigível a partir da formalização da confissão e permite a pronta inscrição em dívida ativa, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do devedor, desde que a cobrança se dê pelo valor declarado.

4. O parágrafo único do art. 3º da L 6.830/1980 dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, que somente será ilidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro.

5. Os embargos à execução fiscal não têm exclusivamente natureza declarativa, mas também detêm natureza constitutiva negativa da dívida ativa. Isso significa, em termos abstratos, que o objeto precípuo do processo de embargos à execução fiscal é a desconstituição do crédito cobrado na execução fiscal de que depende. Mais do que sustentar um direito em tese, incumbe ao embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal. A demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não podem ser relegadas para fase de liquidação dos embargos à execução, uma vez que a sentença dos embargos à execução fiscal deve ser líquida, claramente indicando os limites em que eventualmente intervém no crédito cobrado.

6. Recai sobre o embargante executado fiscal o ônus de provar seu direto, dispondo para tanto dos meios legais de prova cuja produção e utilização no processo exigem o respeito ao contraditório e ao juízo de conveniência e necessidade do magistrado, nos termos dos arts. 369, 370 e inc. I do art. 373 do CPC. Os créditos cobrados em execução fiscal são, em geral, disponíveis para a parte executada, que pode inclusive escolher livremente não exercer defesa.

7. Hipótese na qual não houve comprovação da incidência das contribuições sobre as seguintes rubricas: salário maternidade, prêmio produção, assuiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificiação especial, ajuda de custo e verba de representação.

8. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), uma vez que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03.

9. O Superior Tribunal Federal já firmou entendimento de que é constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 9.732, de 1998.

10. A aplicação da taxa SELIC é perfeitamente constitucional (4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice; STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, rel. Dias Toffoli, j. 22set.2015, DJe-224 11nov.2015).

11. Apelo improvido.

Alega-se omissão quanto aos seguintes pontos: a) o acórdão teria incorrido em erro de fato ao afirmar que a perícia não teria apontado a incidência de contribuições sobre o salário-maternidade, uma vez que a planilha elaborada pelo Sr. Perito (Ev. 59, PLAN2, da 1ª instância) comprova e quantifica os valores exigidos indevidamente a esse título; b) porque deixou de observar quanto a outras verbas (inclusive prêmios produção, assiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificação especial, ajuda de custo e verba de representação), “foram apresentadas folhas de pagamento de 2007 a 2011 (evento1, OUT15 a 22), onde, por amostragem, se demonstraram as verbas sobre as quais incidiram contribuições; c) deixou de apreciar os fundamentos expostos nos itens 14 a 29, da Apelação, no sentido de que a possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal ainda não foi devidamente apreciada pelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF); d) no que toca à “responsabilidade” das coobrigadas, não se manifestou quanto as disposições legais declinadas; e) não se manifestou, quanto aos fundamentos apresentados no que toca à litispendência em relação ao 1/3 de férias e reflexos; f) não teria ocorrido o exame quanto à incidência indevida da contribuição sobre as seguintes rubricas: o salário-maternidade, prêmios de produção, assiduidade e de aposentadoria, anuênio, gratificação especial, ajuda de custo, verba de representação, e outras verbas decorrentes das citadas, Férias Proporc. Ind; MD H Ex Fér Prop Ind; Md Var Fér Prop Ind.; Adic. 1/3 Fer Prop. Ind; Férias Vencidas Indenizadas; Md H Ext Fer Venc Ind; Adic 1/3 Fer Venc Ind; repouso remunerado diurno; prêmio s/ vendas, gratificação bombeiro e prêmio tempo de serviço; g) porque não tratou, dos fundamentos relacionados ao FAP, pertinentes a metodologia e os parâmetros utilizados para aferir o Fator Acidentário de Prevenção – FAP para a Embargante; h) porque não analisou, os fundamentos relacionados ao SAT/GILL-RAT, notadamente o fato de que a empresa executada atividades diversificadas; I) em relação à contribuição destinada ao financiamento de aposentadorias especiais, omitiu-se quanto aos fundamentos aduzidos pela embargante; J) no que toca aos honorários advocatícios e periciais, também deixou de analisar, os fundamentos e apresentados, em razão da extinção da Execução Fiscal quanto a parte dos valores exigidos, notadamente as contribuições exigidas sobre o 1/3 de férias e reflexos (que, em virtude da litispendência reconhecida pela r. sentença, precisam ser excluídas da Execução); K) a necessidade de prequestionamento explícito.

Com contrarrazões, veio o processo concluso para julgamento.

VOTO

Não há obrigação de expressar deliberação sobre todos os argumentos ou dispositivos legais que as partes pretendem sejam examinados judicialmente quando o julgado adotar fundamento suficiente para decidir (STJ, Primeira Seção, EDcl no MS 21315/DF, rel. Diva Malerbi, 8jun.2016).

Aponta o recorrente a ocorrência de erro de fato no acórdão embargado, que, em que pese reconheça indevida a incidência de contribuição sobre a parcela referente ao salário maternidade, refere a ausência de demonstração.

Com efeito, sobre o ponto merece acolhida o recurso, uma vez que a perícia realizada (ev59-PLAN2) aponta os valores exigidos a tal título.

Merece acolhida o recurso também quanto ao ponto em que sustenta omissão no acórdão recorrido referente aos prêmios produção, assiduidade, aposentadoria, anuênio, gratificação especial, ajuda de custo e verba de representação. Sobre o ponto, cumpre referir que o laudo pericial realizado não há identificação nominal dos valores referentes a prêmios de produção, de assiduidade e de aposentadoria, mas tão somente 'prêmio tempo serviço' e 'prêmio sobre vendas' na maioria das competências, não havendo comprovação de que se trate de verbas eventuais desvinculadas do salário mensal pago aos funcionários.

No que tange à gratificação especial, consta da planilha elaborada pelo perito o pagamento mensal de 'gratificação bombeiro' em todas as competências (exceto na unidade Sumaré), demonstrando o caráter habitual do pagamento.

Quanto aos anuênios, ajuda de custo e verba de representação, o laudo realizado não apresenta identificação nominal dos valores indevidamente computados na base de cálculo das contribuições relativos à tais rubricas.

Assim, em razão da ausência de demonstração de incidência de contribuições previdenciárias/de terceiros sobre os valores pagos a título de anuênio, ajuda de custo e verba de representação, impõe-se, o improvimento do recurso .

No que tange ao descasnso remunerado, houve expressa manifestação no acórdão embargado:

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Em relação ao descanso semanal remunerado, reconhecida sua natureza de remuneração, incide contribuição previdenciária, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 5. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório. Precedentes: AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/2/2016; AgRg nos EDcl no REsp 1.489.671/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/11/2015. [...]

(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1608039/SC, rel. Benedito Gonçalves, 10nov.2016)

[....] II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (REsp 1.577.631/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016). [...]

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1643425/RS, rel. Francisco Falcão, 17ago.2017)

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

[...] 4. Incide contribuição previdenciária sobre salário maternidade, salário-paternidade, férias usufruídas, horas extras, adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, atestados médicos/faltas justificadas, auxílio-alimentação (em pecúnia), repouso semanal remunerado e feriados, intrajornada, décimo terceiro salário, abono de faltas, adicional de transferência. [...]

(TRF4, Primeira Turma, 5003384-65.2014.4.04.7203, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 06dez.2017)

[...] 10. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado. [...]

(TRF4, Segunda Turma, 5006822-64.2012.4.04.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 29ago.2017)

No que tange ao prêmio por tempo de serviço, MD H Ex Fér Prop Ind; Md Var Fér Prop Ind.; Adic. 1/3 Fer Prop. Ind; Férias Vencidas Indenizadas; Md H Ext Fer Venc Ind; Adic 1/3 Fer Venc Ind, não há omissão uma vez que as parcelas referidas tratam-se de inovação do pedido em sede recursal, repudiada pela norma processual vigente.

Refere a recorrente a existência de omissão quanto aos fundamentos expostos nos itens 14 a 29, da Apelação, no sentido de que a possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal ainda não foi devidamente apreciada pelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF), bem como que no que tange à “responsabilidade” das coobrigadas, não foram observadas as disposições legais declinadas.

Quanto ao ponto, como já destacado, não existe a obrigação de deliberação sobre todos os pontos elencados pela parte insurgente. Ademais no que toca ao redirecionamento a questão foi examinada, conforme faz ver o seguinte excerto:

Sustentam as recorrentes a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal em razão da inexistência de solidariedade uma vez que não houve a sucessão tributária.

Também quanto ao ponto, o recurso não comporta acolhida, uma vez que a questão já foi examinada no agravo de instrumento nº 5005927-53.2013.404.0000, interposto pela executada originária:

Da responsabilidade solidária

Da cópia da petição inicial do nº 008.12.023674-2, da Ação de Recuperação Judicial que tramita perante a Comarca de Blumenau - SC, proposta por Teka - Tecelagem Kuehnrich S/A, Teka Têxtil S/A, Cerro Azul Participações e Administração Ltda., Teka Investimentos Ltda. e FB Indústria e Comércio Têxtil Ltda. (atual denominação da Teka Fiação Ltda.) se extrai que as demandantes 'formam um grupo econômico de fato', razão pela qual o ajuizamento da ação se procedera conjuntamente, em litisconsórcio ativo.

Consta, ainda, que a sociedade Cerro Azul Participações e Administração Ltda. é controlada pela Teka Tecelagem Kuehnrich S/A; que a sociedade Teka Investimentos Ltda. é controlada pela sociedade Cerro Azul Participações e Administração Ltda. e a sociedade FB Industria e Comércio Têxtil Ltda. é controlada pela Teka Investimentos Ltda.

Para que não paire qualquer dúvida acerca da configuração de grupo econômico, se extrai da referida peça (evento 24 - PROCJUD 3):

'Da configuração do Grupo Econômico - Formação de Litisconsórcio Ativo Como já mencionado nos itens precedentes, as demandantes organizam suas atividades em conjunto, formando, a toda evidência, um grupo econômico de fato.

Inicialmente, a esse respeito, vale registrar que, conforme se observa do delineamento constante do item 3.3 da presente petição, há identidade de endereços das sedes das sociedades TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A, TEKA TEXTIL S/A, TEKA INVESTIMENTOS LTDA., e FB INDUSTRIA E COMERCIO TÊXTIL LTDA.

Do mesmo modo, há coincidência entre os administradores das sociedades TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA., TEKA INVESTIMENTOS LTDA., e FB INDUSTRIA E COMERCIO TÊXTIL LTDA.

Estes elementos, conquanto não sirvam, por si, para caracterizar o grupo econômico de fato, sem dúvida constituem indícios da sua existência.

O liame que existe entre as sociedades autoras, contudo, é mais denso.

Com efeito, as sociedades foram constituídas a partir da atividade desenvolvida pela TEKA -TECELAGEM KUEHNRICH S/A, formando-se, desde o princípio, um vínculo que se reveste de contornos de codependência.

Identifica-se, assim, a existência de uma relação simbiótica entre as sociedades, resultante da união indissociável de suas atividades, caracterizando o grupo econômico que enseja o ajuizamento da presente ação de recuperação judicial em litisconsórcio ativo.'

A caracterização de grupo econômico impõe a demonstração de que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (RESP 968.564, Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 02/03/2009).

Em se tratando de arrecadação e recolhimento de contribuições devidas à Seguridade Social, a responsabilidade solidária das empresas que compõe o grupo econômico vem expressamente delineada na Lei 8.212/91, nos seguintes termos:

'Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento:

(...)

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;'

A questão restou bem solvida pelo juízo de origem, 'sem prejuízo de que a discussão sobre a efetiva responsabilidade venha a ser tratada em sede de embargos à execução, onde será facultado à empresa legitimada a produção de provas visando à desconstituição da presunção constituída pelos indícios até então declinados', conforme recentemente decidido por esta Turma em recurso que versa sobre a mesma questão' (TRF4, Agravo de Instrumento nº 0013455-97.2011.404.0000, 1ª Turma, Juiz Federal Luiz Carlos Canalli, D.E. 05/11/2012).

De salientar que idêntica solução vem sendo adotada em outros julgados desta Corte. Neste sentido: Agravo de Instrumento nº 50076536220134040000 (Rel. Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges, decisão proferida em 22 de abril de 2003) e AI nº 5004308-88.2013.404.0000/SC (Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, decisão proferida em 18 de março de 2013).

(...)

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Além deste agravo, a responsabilização por solidariedade restou mantida pelo e. TRF4 em diversos outros agravos de instrumento interpostos em execuções fiscais promovidas em face do mesmo grupo econômico, tais como: AI 5004307-06.2013.404.0000, AI 5004308-88.2013.404.0000, AI 5004599-88.2013.404.0000, AI 5007653-62.2013.404.0000, AI 5007656-17.2013.404.0000 e AI 5024475-29.2013.404.0000.

Ademais, cumpre registrar que no agravo de instrumento nº 5024475-29.2013.404.0000, interposto pela executada originária juntamente com as empresas redirecionadas em relação ao executivo fiscal nº 5010247-36.2011.404.7205, foi mantido o redirecionamento, com baixa definitiva em 27/01/2014.

Além disso a embargante não apresentou nenhum novo elemento hábil a desconstituir a solidariedade, qual seja, a exploração do mesmo objeto social, no mesmo endereço, sob mesma administração, que demonstram de modo indubitável, nos dizeres do artigo 124, I, do CTN, o interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos em cobrança; e solidariedade de direito: artigo 124, II, do CTN, c/c art. 30, IX, da Lei 8.212/91), que permanece confirmada para sustentar as decisões de primeiro e segundo graus já proferidas.

Quanto à litispendência, refere a embargante não ter havido manifestação, justificando a necessidade de extinção da execução fiscal em razão do reconhecimento da litispendência com o Mandado de Segurança nº 500112448.2010.404.7205, tendo em vista que a execução fiscal foi ajuizada em 1º/02/2012, quando já havia decisão favorável proferida no MS relativamente a não incidência de contribuições sobre o 1/3 de férias.

De referir que o reconhecimento da litispendência com o Mandado de Segurança não induz à extinção da execução fiscal, tendo em vista que a referida execução engloba a cobrança de contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre diversas verbas, e não apenas sobre os valores pagos a título de 1/3 constitucional de férias.

Outrossim, em que pese o provimento dado pelo e. TRF4 à apelação da embargante Teka Tecelagem Kuehnrich S.A. no referido Mandado de Segurança em 15/02/2011, verifica-se que a União - Fazenda Nacional interpôs em 02/03/2011 agravo legal em relação à decisão monocrática do relator, o qual fora julgado apenas em 1º/08/2012, posteriormente ao ajuizamento da execução fiscal (1º/02/2012). Na sequência foram opostos embargos de declaração e agravo legal pelas partes, os quais foram julgados pelo TRF4 apenas em 05/06/2013. O recurso aguarda o reexame em juízo de retratação em razão do julgamento do tema 985 da repercussão geral. Ademais, expressamente consignado no voto condutor do acórdão:

Quanto ao 1/3 de férias, maiores digressões não se fazem necessárias tendo em vista no julgamento do mérito do Tema 985 da repercussão geral (RE nº 1.072.485/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), em 28 de agosto de 2020, o Plenário do STF assentou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, restando fixada a tese nesses termos:“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”

Quanto aos fundamentos relacionados ao FAP, pertinentes a metodologia e os parâmetros utilizados para aferir o Fator Acidentário de Prevenção para a Embargante e SAT/GILL-RAT, o voto condutor do acórdão contém extensa manifestação sobre o ponto, cumprindo ainda destacar que a exclusão de ocorrências que integraram o FAP dos anos de 2010 e 2011 seriam possíveis apenas no caso de deferimento dos requerimentos de contestação do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário, protocolados nos anos de 2008 e 2009, o que não restou comprovado. Da mesma forma não houve a comprovação da apresentação de contestação nos termos do art. 202-B do Decreto n. 3.048/99 em relação ao FAP de 2010; havendo, por outro lado, a comprovação de indeferimento da contestação em relação ao FAP de 2011 (ev1-OUT 24).

Também não se observa omissão quanto à exigibilidade de contribuição para aposentadoria especial uma vez que expressamente analisada pelo voto condutor do acórdão:

CONTRIBUIÇÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL

A embargante sustenta a inconstitucionalidade da exigência da contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial, aduzindo que a Lei n. 9.732/98, que alterou a redação da Lei n. 8.213/91 (arts. 57/58) e n. 8.212/91 (art. 22, II), foi editada antes da publicação da EC n. 20/98; além de inexistir nos autos a comprovação do fato gerador dessa contribuição.

Cabe observar que as majorações determinadas pela Lei n. 9.732/98 encontram amparo no § 9º do artigo 195 da Constituição Federal, que permite que as contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo, o que é o caso do SAT/GIIL-RAT, possam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva da mão-de-obra.

Ademais o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da contribuição exigida com base no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, conforme ementas que seguem:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SAT. FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento firmado pela constitucionalidade do art. 22, II, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, o qual estabelece que a contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho também financiará o benefício da aposentadoria especial. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (AI 809496 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-13 PP-03375 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 90-94)

EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.732/98. Constitucionalidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. É constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.732/98.(RE 556061 ED, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00104 EMENT VOL-02296-06 PP-01204)

Os créditos combatidos foram constituídos por declarações apresentadas pela contribuinte em GFIPs (DCGB - DCG BATCH - Débito Confessado em GFIP).

Assim, cumpria a recorrente demonstrar que não ocorreu o fato gerador da obrigação.

Ademais em resposta ao quesito "M", o laudo pericial informou :

"não é possível afirmar que o valor da base de cálculo da contribuição para custeio de aposentadorias especiais corresponde, em todas as competências abrangidas pela Execução Fiscal, ao valor da remuneração paga a todos os funcionários que recebiam os adicionais de insalubridade e de periculosidade" (ev. 59, doc. 1, p. 173),

No caso, foram apresentados, como documentos, somente alguns recibos de entrega de EPIs a 9 funcionários no período de 2004 a 2013. Referidos recibos, sozinhos, não se revelam em documentos aptos a comprovar a eliminação de qualquer grau de risco à saúde do trabalhador.

Assim, no ponto, não merece procedência o pedido.

Quanto ao fundamento de honorários advocatícios e periciais, considerando que não ocorre a extinção da execução quanto ao terço constitucional de férias, conforme já referido, resta prejudicada a alegação.

Por fim, a parte embargante pretende o prequestionamento das matérias insertas nos dispositivos apontados no recurso, para fins de interposição de recursos excepcionais.

O prequestionamento, entendido como a manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão, como um dos requisitos necessários à admissibilidade dos recursos excepcionais, vem sendo alvo de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais ao longo das últimas décadas. Não obstante a grande maioria dos juristas entenda pela sua existência no ordenamento jurídico brasileiro, subsistem diversas dúvidas acerca da sua natureza e da forma de sua aplicação na prática jurídica, inclusive com entendimentos controvertidos no âmbito do STJ e STF.

O novo Código de Processo Civil veio inovar no sistema jurídico brasileiro, quando dispôs, em seu artigo 941, parágrafo terceiro, que:

"Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

[...]

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento."

Há, portanto, possibilidade de ocorrência do prequestionamento, ainda quando a matéria seja tratada somente no voto vencido, eliminando-se, assim, a antiga necessidade de oposição de embargos declaratórios em face do acórdão que, por maioria, não analisou a matéria federal suscitada.

O art. 1.025 do NCPC unifica a questão do pré-questionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

De acordo com o novo ordenamento processual civil pátrio, pois, basta, agora, a interposição dos embargos de declaração para fins de pré-questionamento, em face de omissão, contradição ou obscuridade do julgamento para que seja suprido o requisito legal e para que o recurso especial ou extraordinário suba para os respectivos STJ e STF.

Não conhecendo o Tribunal a quo dos embargos ou entendendo que não houve omissão, considerar-se-ão incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, suprindo-se, desta forma, a questão do pré-questionamento.

Por todo o o exposto, o recurso comporta parcial provimento para o efeito de sanar omissão, atribuindo-lhe efeitos infringentes para dar parcial provimento ao apelo, para o efeito de excluir os valores referentes a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Mantidos os ônus de sucumbência nos termos em que fixados.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes para dar parcial provimento ao apelo.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000591-84.2013.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

EMBARGANTE: TEKA TECELAGEM KUEHNRICH SA - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

EMBARGANTE: CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (INTERESSADO)

EMBARGANTE: FB INDUSTRIA E COMERCIO TEXTIL LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL (INTERESSADO)

EMBARGANTE: TEKA INVESTIMENTOS LTDA. (INTERESSADO)

EMBARGANTE: TEKA TEXTIL S.A. (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.omissão. ocorrÊncia.

1. Merece provimento o recurso de embargos de declaração quando observada a ocorrência de omissões no voto condutor do acórdão embargado.

2. Hipótese na qual o recurso comporta parcial provimento para o efeito de sanar omissão, atribuindo-lhe efeitos infringentes para dar parcial provimento ao apelo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes para dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de setembro de 2021.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/09/2021 A 15/09/2021

Apelação Cível Nº 5000591-84.2013.4.04.7205/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: TEKA TECELAGEM KUEHNRICH SA - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

ADVOGADO: JULIO CESAR KREPSKY (OAB SC009589)

ADVOGADO: KATIA HENDRINA WEIERS KREPSKY (OAB SC013179)

ADVOGADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA (OAB SC014922)

ADVOGADO: GUSTAVO LUIZ DE ANDRADE FILLAGRANNA (OAB SC054954)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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