Apelação/Remessa Necessária Nº 5004783-63.2013.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EXPRESSO NOVA PALMIRA DE TRANSPORTES LTDA
RELATÓRIO
Vieram os presentes autos para análise do juízo de retratação quanto à conclusão do acórdão retratando no sentido da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional sobre férias gozadas, em face do julgamento do Tema 985 pelo STF.
É o relatório.
VOTO
Delimitação da retratação
O objeto do presente juízo de retratação limita-se ao Tema 985 da repercussão geral do STF: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Mérito
O acórdão ora objeto de retratação, no tocante ao terço constitucional sobre as férias gozadas, concluiu pela inexigibilidade da incidência das contribuições questionadas na inicial sobre a verba.
O RE 1.072.785 interposto pela União - Tema 985 da repercussão geral do STF -, foi julgado na Sessão Virtual iniciada em 21/08/2020 e encerrada em 28/08/2020.
O STF, por maioria, proveu parcialmente o recurso extraordinário interposto pela União e nele foi assentada a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Seguem transcritos os fundamentos do voto do Relator do RE 1.072.785, Ministro Marco Aurélio:
Cumpre definir se o previsto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, a revelar a incidência da contribuição social a cargo do empregador, alcança o terço constitucional de férias, ante a natureza jurídica da verba.
A temática alusiva à delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária não é nova no Tribunal. Cabe resgatar a óptica adotada pelo Plenário, prestigiando a jurisprudência do Supremo.
O Pleno, após reiteradas decisões de ambas as Turmas no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, em sessão realizada em 24 de setembro de 2003, aprovou o verbete nº 688 da Súmula do Supremo, com a seguinte redação:
É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Seguindo a esteira dos entendimentos firmados nos Órgãos fracionários, o Tribunal proclamou devida a imposição tributária, ante o caráter remuneratório da verba.
No exame do recurso extraordinário nº 487.410, relator o ministro Eros Grau, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 14 de maio de 2010, examinou a incidência sobre os valores pagos em dinheiro, a título de vale transporte, aos empregados. A ilustrada maioria, ao proclamar que essa parcela não possui caráter salarial, mas indenizatório, afastou a tributação.
No julgamento do extraordinário de nº 565.160, de minha relatoria, revelador do Tema nº 20 da repercussão geral, cujo acórdão foi veiculado no Diário de Justiça de 23 de agosto de 2017, o Pleno analisou o alcance da expressão “folha de salários”, contida no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Ficou assentado ser imprescindível a habitualidade para fins de incidência da contribuição previdenciária. Reitero o que fiz ver:
É que o pleito refere-se a valores pagos aos segurados empregados. Pois bem, antes mesmo da vinda à balha da Emenda nº 20, já se tinha o versado no artigo 201, então § 4º – posteriormente tornou-se o § 11 –, a sinalizar que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Nem se diga que esse dispositivo estaria ligado apenas à contribuição do empregado, porquanto não tem qualquer cláusula que assim o restrinja. Encerra alusão à contribuição previdenciária. Então, cabe proceder à interpretação sistemática dos diversos preceitos da Constituição Federal . Se, de um lado, o artigo 195, inciso I, nela contido disciplinava, antes da Emenda nº 20/1998, o cálculo da contribuição devida pelos empregadores a partir da folha de salários, estes últimos vieram a ser revelados, quanto ao alcance, pelo citado § 4º – hoje § 11 – do artigo 201. Pelo disposto, remeteu-se à remuneração percebida pelo empregado, ou seja, às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade.
Dos precedentes evocados, surgem dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba.
Quanto ao primeiro, conforme versei no paradigma de repercussão geral alusivo ao Tema nº 20, observado o previsto no § 11 do artigo 201 da Constituição Federal, o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, no que levados em conta os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.
No tocante à habitualidade, o preceito sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade. A elucidar a óptica, confiram a lição de Alessandro Mendes Cardoso e Paulo Honório de Castro Júnior, em artigo específico sobre o tema:
Por fim, habitual é (i) o pagamento que se repete em um contexto temporal que pode ser descontínuo - mensal, trimestral, semestral ou anual; (ii) que decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato laboral, de onde surge justa e real expectativa de recebimento por parte do empregado, face à repetição prévia da parcela.
Essas diretrizes hermenêuticas devem nortear o alcance do artigo 195, inciso I, da Lei Maior e a solução quanto à delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador.
Atentem para a natureza do terço constitucional de férias, cuja previsão está no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal. Trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso.
Surge irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura afastamento temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano.
A exceção corre à conta do adicional relativo às férias indenizadas. Nesse sentido, presente a natureza indenizatória, há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212 /1991:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Ante a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que
percebido no mês de gozo das férias, é devida a contribuição.
Nesse contexto, tendo em vista que, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o STF, concluiu no sentido da habitualidade e do caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, resta superada a orientação firmada pelo STJ no Tema 479 dos recursos recursos repetitivos no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa) e o acórdão, no tocante ao ponto, deve ser retratado.
Observo, por oportuno, que a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 1.072.785/PR não impede o julgamento, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte.
Sucumbência
A autora postula provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salários incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador; b) terço constitucional de férias; c) auxílio-creche; d) aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional; e) vale-transporte em pecúnia; e f) vale-refeição, bem como o direito à repetição ou compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos.
Processado o feito sobreveio sentença, nos termos do seguinte dispositivo:
Isso posto:
1) julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salários incidente sobre as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-creche, com fundamento no art. 267, VI, e § 3º, do CPC;
2) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos, a fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-doença (acidentário ou previdenciário), nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador, do terço constitucional de férias, do aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário proporcional, do vale-transporte em pecúnia e do vale-alimentação, em pecúnia ou fornecido por meio de tickets, bem como é procedente, nesta parte, a pretensão de repetição do indébito no tocante àquelas rubricas, relativamente aos valores recolhidos indevidamente a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
As contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela autora em sua escrita fiscal.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
Arcará a União Federal com o pagamento das custas e dos honorários de sucumbência devidos ao patrono da parte autora, fixados em 10% do valor da condenação, tendo em vista a sucumbência mínima da demandante.
Espécie sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, o qual será recebido no duplo efeito, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.
Verificadas as condições de admissibilidade e cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.
A sentença foi proferida sob a égide do CPC de 73.
Considerando que ambas as partes decaíram em parte de sua pretensão, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, pela União, e 10% sobre o valor do pedido improcedente, pela parte autora, nos termos do art. 20, §3º, do CPC/73.
Custas pela metade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação relativo ao Tema 985, reconhecer a exigibilidade da incidência das contribuições questionadas na inicial sobre o adicional constitucional de férias gozadas, mantido o parcial provimento do apelo da União e da remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490964v2 e do código CRC 0ac7ff3d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004783-63.2013.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EXPRESSO NOVA PALMIRA DE TRANSPORTES LTDA
EMENTA
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 985. TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. EXIGIBILIDADE.
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação relativo ao Tema 985, reconhecer a exigibilidade da incidência das contribuições questionadas na inicial sobre o adicional constitucional de férias gozadas, mantido o parcial provimento do apelo da União e da remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490965v2 e do código CRC 6bd20f4a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/04/2021 A 30/04/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004783-63.2013.4.04.7107/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EXPRESSO NOVA PALMIRA DE TRANSPORTES LTDA
ADVOGADO: Mariana Porto Koch (OAB RS073319)
ADVOGADO: LAURY ERNESTO KOCH (OAB RS024065)
Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Virtual, realizada no período de 23/04/2021, às 00:00, a 30/04/2021, às 16:00, na sequência 1413, disponibilizada no DE de 13/04/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO RELATIVO AO TEMA 985, RECONHECER A EXIGIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES QUESTIONADAS NA INICIAL SOBRE O ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, MANTIDO O PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DA UNIÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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