TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO DO SAT/RAT E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. SALÁRIO MATERNIDADE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5029818-27.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: ARQUINEDI CHAVES MAGNUS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

POSTO PETROBRASIL LTDA (matriz e filial) e ARQUINEDI CHAVES MAGNUS (empresário individual), por procurador habilitado, impetraram mandado de segurança contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS, através do qual tencionam obter provimento jurisdicional que lhes assegure o direito de não recolher a contribuição previdenciária patronal, a contribuição do GILRAT e a contribuição devida a terceiros incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de salário-maternidade e licença paternidade.

Sobreveio sentença que denegou a segurança.

Apela a impetrante sustentando que no STF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal começou a analisar a constitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, Tema 72. E que o julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Marco Aurélio, mas que o placar está em 4x2 pela inconstitucionalidade da cobrança. Desse modo, alega, resta assentado o entendimento do STJ no sentido de que o salário-maternidade também não poderia ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e a que trata o art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 (risco de acidentes de trabalho) e das contribuições ao INCRA, Salário-Educação, SESI, SENAI e SEBRAE. Defende que o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao salário-paternidade, que diz respeito ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento do filho, pois é idêntica a natureza de ambas as verbas, tratando-se as duas de benefício previdenciário de caráter indenizatório.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Preliminares recursais

Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Salário-maternidade

O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

Salário-paternidade

O STJ no julgamento do REsp. 1.230.957/RS - Tema 740 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, fixou tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade:

‘O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo no rol dos benefícios previdenciários.’

Contribuição ao SAT/RAT e terceiros

As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.

Pagamento indevido e compensação

A recorrente também tem o direito de compensar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.

Dispõe o art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18:

“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”

"A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

No caso, existem créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.

Restituição na via administrativa

Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não se presta para obtenção de provimento que determine a devolução do indébito em espécie nos próprios autos, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial.

No entanto, certificado o indébito na decisão judicial, o contribuinte pode postular sua restituição na esfera administrativa. Com efeito, a jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção:

a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").

b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN.

Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, há, ainda, o art. 66 da Lei 8.383/91, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior e, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

E a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", entendimento que deve ser aplicado, também, à restituição administrativa, já que fundado nas mesmas normas.

Colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO - IPI. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.

1. Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado.

2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996.

(...)

(REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/3/2016) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.

1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.

4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).

6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical.

(REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017) (grifei)

Em seu voto, o Ministro Herman Benjamin registrou que, apresentado o pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido judicialmente, as autoridades da Receita Federal poderão analisá-lo e apenas após constatarem a sua regularidade determinarão o pagamento. Trata-se, em tese, de sistemática até mais desfavorável ao contribuinte que o direito à compensação, pois nesta o contribuinte já concretiza o seu direito e depois apenas submete a operação à homologação da Administração Tributária. Porém, essa sistemática, mais demorada, atende ao contribuinte que não possui débitos em montante equivalente ou maior ao seu crédito.

Assim, o contribuinte pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, artigos 195, I, a da CF e arts. 22, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do impetrante no tocante ao salário-maternidade.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001876659v6 e do código CRC 16a89e53.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/8/2020, às 9:37:1

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5029818-27.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: ARQUINEDI CHAVES MAGNUS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). contribuição do SAT/RAT e contribuição devida a terceiros. salário maternidade e licença paternidade. compensação.

1. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de licença-paternidade.

3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante no tocante ao salário-maternidade, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001876660v6 e do código CRC dab324ca.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/8/2020, às 9:37:1

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/08/2020 A 25/08/2020

Apelação Cível Nº 5029818-27.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: ARQUINEDI CHAVES MAGNUS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELANTE: POSTO PETROBRASIL LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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