Apelação Cível Nº 5001047-57.2020.4.04.7118/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: MARINO RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CASSIO SPERRY (OAB SC021725)
ADVOGADO: LIDIOMAR RODRIGUES DE FREITAS (OAB PR036536)
ADVOGADO: JEFERSON CABRAL MARTINS (OAB SC040245)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MARINO RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PASSO FUNDO, objetivando in verbis:
"(...) c) No mérito, conceder a segurança para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, e que a impetrante deixe de ser obrigada a recolher a Contribuição Previdenciária (quota patronal e RAT) e a Contribuição devida aos Terceiros, instituídas pelo art. 22, inciso I, II e III, da Lei 8.212/91, sobre verbas de natureza indenizatória, tais como: férias gozadas, adicionais de horas extras, salário maternidade e paternidade, e 13o salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como acerca do 13o salário, adicional noturno assim como os adicionais de periculosidade e insalubridade.
d) Reconhecer à Impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, sendo que os valores pagos indevidamente atualizados pela taxa SELIC, deverão ser compensados com contribuições previdenciárias vencidas e vincendas, conforme prevê a legislação."
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança (ev. 21).
Apela a impetrante repisando os termos da inicial (ev. 33).
Com as contrarrazões e com parecer do MPF pelo desprovimento do apelo, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares recursais
1.1 Admissibilidade da apelação
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
1.2 Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
2. Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
2.1 Férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
2.2 Adicional de horas extras
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
2.3 Adicional noturno
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional noturno, nos termos do Tema 688 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
2.4 Adicional de periculosidade
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
2.5 Adicional de insalubridade
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade, considerada a sua natureza remuneratória (AgRg no RESP 1530494, AgRg no RESP 1476118, AgRg no RESP 1487979).
2.6 Salário-maternidade
O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
2.7 Licença-paternidade
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgamento do RE 576967 - Tema 72, supracitado, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
2.8 Décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado
A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).
2.9 Contribuição ao SAT/RAT e terceiros
As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.
3. Pagamento indevido e compensação
A impetrante também tem o direito de compensar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.
Dispõe o art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18:
“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”
"A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
No caso, existem créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.
4. Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 195, I, a e 201 da CF, artigos 22, inciso I e 28, I, da Lei nº 8.212/91, e artigo 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação tão-somente no tocante a inexigibilidade das contribuições sobre o salário-maternidade.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002434797v2 e do código CRC c929a7c3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001047-57.2020.4.04.7118/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: MARINO RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CASSIO SPERRY (OAB SC021725)
ADVOGADO: LIDIOMAR RODRIGUES DE FREITAS (OAB PR036536)
ADVOGADO: JEFERSON CABRAL MARTINS (OAB SC040245)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. LICENÇA PATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO.
1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias usufruídas, adicionais de horas extras, noturno, periculosidade e insalubridade e licença paternidade.
2. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.
4. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação tão-somente no tocante a inexigibilidade das contribuições sobre o salário-maternidade, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002434798v4 e do código CRC db488624.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 19/04/2021 A 27/04/2021
Apelação Cível Nº 5001047-57.2020.4.04.7118/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: MARINO RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CASSIO SPERRY (OAB SC021725)
ADVOGADO: LIDIOMAR RODRIGUES DE FREITAS (OAB PR036536)
ADVOGADO: JEFERSON CABRAL MARTINS (OAB SC040245)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/04/2021, às 00:00, a 27/04/2021, às 16:00, na sequência 182, disponibilizada no DE de 08/04/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO TÃO-SOMENTE NO TOCANTE A INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/05/2021 04:00:59.