TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001575-18.2020.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: PAVANATTO, PRADELLA & CIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

PAVANATTO, PRADELLA & CIA LTDA impetrou o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PELOTAS, objetivando a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e SAT, bem como das contribuições de terceiros dos valores pagos pela Impetrante aos seus empregados – tais como: terço constitucional de férias; aviso-prévio indenizado e reflexos no 13º salário; importância paga relativa ao primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente; auxílio-creche; auxílioeducação; vale transporte pago em pecúnia; gratificação natalina; horas extras – inclusive reflexos no 13º salário; horas sobreaviso; salário maternidade; adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade – inclusive reflexos do pagamento dos três adicionais sobre 13º salário; faltas justificadas por atestado médico, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados.

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com base no art. 487, I, do CPC, para:

a) declarar a inexigibilidade das contribuições ao SAT/RAT, contribuição patronal e contribuição a terceiros recolhidas sobre os seguintes valores pagos aos empregados da impetrante: adicional de 1/3 de férias (gozadas ou indenizadas), auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e aviso-prévio indenizado.

b) reconhecer, ainda, direito à compensação, nos termos do art. 170-A, CTN, dos créditos havidos das diferenças indevidamente recolhidas, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, excluídas as contribuições destinadas a terceiros, corrigidos monetariamente pela SELIC, desde a data do pagamento indevido dos tributos, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo FISCO e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Honorários. Sem condenações em honorários, eis que incabíveis na espécie, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas. Recíproca a sucumbência, mas não na mesma proporção, tributo ao impetrado o pagamento de 2/3 dos valores das custas. Tendo em conta o adiantamento dos numerários pela parte impetrante, 2/3 dos valores deverão ser ressarcidos pela parte ex adversa.

Espécie sujeita a reexame necessário (Lei 12.016/2009, Art. 14, §1°).

Em caso de recurso, intime-se a parte recorrida para oferecimento de contrarrazões, observado o disposto nos arts. 1.009, § 2º e 1.010, § 2º, do CPC-2015. Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, inclusive no que se refere à regularidade do preparo, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do mesmo diploma legal.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intime-se.

Transitado em julgado-se, arquive-se e baixe-se.

Da sentença foram opostos embargos de declaração pelo impetrante, os quais foram acolhidos para suprir as omissões apontadas, passando o dispositivo a ter a seguinte redação (Evento 29):

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, concedo parcialmente a segurança para:

a) declarar a inexigibilidade das seguintes contribuição previdenciária patronal e da contribuição ao SAT/RAT e terceiros recolhidas sobre os seguintes valores pagos aos empregados da impetrante: adicional de 1/3 de férias (gozadas ou indenizadas), 15 primeiros dias de auxílio-doença/auxílio-acidente, auxílio-creche, aviso-prévio indenizado, auxílio educação e vale transporte pago em pecúnia.

b) reconhecer, ainda, direito à compensação, nos termos do art. 170-A, CTN, dos créditos havidos das diferenças indevidamente recolhidas, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, corrigidos monetariamente pela SELIC, desde a data do pagamento indevido dos tributos, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo FISCO e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Honorários. Sem condenações em honorários, eis que incabíveis na espécie, a teor da norma vazada no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas. Recíproca a sucumbência, mas não na mesma proporção, tributo ao impetrado o pagamento de 1/3 dos valores das custas. Tendo em conta o adiantamento dos numerários pela parte impetrante, 2/3 dos valores deverão ser ressarcidos pela parte ex adversa.

Espécie sujeita a reexame necessário (Lei 12.016/2009, Art. 14, §1°).

Em caso de recurso, intime-se a parte recorrida para oferecimento de contrarrazões, observado o disposto nos arts. 1.009, § 2º e 1.010, § 2º, do CPC-2015. Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, inclusive no que se refere à regularidade do preparo, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do mesmo diploma legal.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intime-se.

Transitado em julgado-se, arquive-se e baixe-se.

Apela a impetrante requerendo seja concedida totalmente a segurança pretendida na exordial, para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e SAT, bem como das contribuições de terceiros (Sistema “S”, incra e salário-educação) as verbas pagas a título de: décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado; salário-maternidade; gratificação natalina; adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, além dos reflexos desses adicionais sobre o 13º salário; assim como as horas sobreaviso e horas extras – inclusive seus reflexos no 13º salário, bem como as faltas justificadas (abono por atestado médico); por conseguinte, em sendo reconhecida a inexigibilidade das contribuições em comento sobre as verbas supramencionadas, deve ser reconhecido também o direito da Apelante de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título, devidamente corrigidos pela Taxa Selic, observada a prescrição quinquenal.

Apelou, também, a União afirmando que as verbas discutidas nos autos são parte integrante do conjunto de parcelas habituais recebidas no contexto da relação de emprego. Logo, possuem natureza salarial, sendo inconcebível que sejam deduzidas da incidência das contribuições sociais. Afirma que a argumentação de que a similitude da base de cálculo entre as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais destinadas a terceiros ensejaria o mesmo tratamento, no que concerne à exclusão das verbas tidas por indenizatórias, não pode prevalecer. Sustenta a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente e o adicional de 1/3 de férias deve ser mantida sob pena de ofensa aos artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99. Aduz que é flagrante a superação do entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.230.957/RS. que para fins de obtenção da a isenção, é necessária a frequência a curso aberto à sociedade, e ainda, dentro do ramo de atuação da empresa nos campos assinalados pela lei, desde que não ultrapasse 5% da remuneração do empregado. Ausentes as referidas condicionantes legais, o valor pago a título de auxílio-educação terá natureza eminentemente salarial, remuneratória dos serviços prestados pelo trabalhador, sujeita à incidência de contribuição patronal. Em conclusão, os valores relativos a bolsas de estudos que visem à educação superior, seja de graduação ou de pós-graduação, integram o salário de contribuição. Quanto à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, a União deixa de recorrer, nos termos do Parecer PGFN/ CRJ nº 485/2016. Ressalvando que, o julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina) e nem a contribuição para terceiros e para o SAT/RAT sobre o aviso prévio indenizado, por possuírem natureza remuneratória, consoante diversos precedentes da Corte Superior. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte e auxílio-creche, a União deixa de recorrer, uma vez que o tema conta com dispensa de contestar e recorrer no âmbito da PGFN.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Preliminares recursais

Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

Reexame necessário

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível o reexame necessário.

Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:

‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’

Décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado

A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).

Adicional de horas extras

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Adicional noturno

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional noturno, nos termos do Tema 688 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Adicional de periculosidade

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Adicional de insalubridade

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade, considerada a sua natureza remuneratória (AgRg no RESP 1530494, AgRg no RESP 1476118, AgRg no RESP 1487979).

Salário-maternidade

O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

Faltas justificadas (abono de faltas), inclusive por atestado médico

O benefício das faltas justificadas previsto no art. 473 da CLT autoriza que o trabalhador se ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração correspondente.

No entanto, a inexistência da prestação efetiva do labor não possui o condão de transmutar o caráter salarial da verba recebida pelo empregado e, por esta razão, sobre a remuneração paga ao trabalhador por ocasião de faltas justificadas ao trabalho deve incidir contribuição previdenciária.

A jurisprudência da Seção de Direito Público do STJ está consolidada no sentido de que incide a contribuição previdenciária patronal em relação às verbas relativas às faltas justificadas (RESP 1809320).

Auxílio-educação

A despeito da alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 excluir do salário-de-contribuição o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, configura-se o interesse de agir da parte autora, diante do entendimento da administração tributária de que os cursos superiores e pós-graduações, ainda que vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, não estão abrangidos pela norma. Assim, passo a apreciar o mérito do pedido.

Para elucidar a inteligência do disposto na alínea "t" do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, importa verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, à luz do conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da contribuição previdenciária; se não o tiver, é indevido o tributo. Vejamos o teor do art. 22, inciso I, e do art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

O art. 458, §2º, II, da CLT, dispõe que não serão consideradas como salário, entre outras, as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.

Interpretando a alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 em consonância com o art. 458, § 2º, inciso II, da CLT, entendo que devem ser excluídos do salário-de-contribuição os valores despendidos pelo empregador com cursos de de educação superior frequentados pelos empregados (graduação, pós-graduação e MBA), desde que sejam vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa e abranja a educação profissional e tecnológica prevista no art. 39, §2º, da Lei 9.394/96.

A teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação profissional e tecnológica, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. Além disso, é preciso ponderar que a educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nessa senda, a empresa presta relevante papel, ao suprir a deficiência do Estado na educação de nível superior.

O dispêndio com educação não possui natureza salarial, porquanto não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade, nem de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho, a fim de que os trabalhadores melhor desempenhem as suas tarefas. Cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando a qualificação intelectual dos trabalhadores. Atende às necessidades da empresa, objetivando que seus empregados atinjam maior produtividade e eficiência, o que, consequentemente, aumenta os seus ganhos.

A limitação imposta pela Lei nº 12.513/2011 (5% da remuneração ou uma vez e meia o limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior) objetiva, nitidamente, resguardar a natureza não salarial do benefício, evitando que o auxílio educação seja utilizado como parcela substitutiva do salário. Para afastar a aplicação da Lei nº 12.513/2011, seria necessário reconhecer a sua inconstitucionalidade, não bastando, para tanto, reconhecer a natureza não salarial do benefício, visto que o legislador pode limitar o âmbito de incidência da norma excludente, desde que observe os princípios gerais do sistema tributário nacional. No caso, o valor do teto do auxílio educação foi fixado em montante razoável, não havendo inconstitucionalidade na norma.

Assim, desde que sejam observados os critérios legais, os valores destinados ao pagamento de despesas dos funcionários com cursos de graduação e pós-graduação, voltados à educação profissional e tecnológica, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Colho os seguintes precedentes na jurisprudência do STJ a amparar este entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.

2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)

TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.

3. Recursos Especiais não providos.

(REsp 1491188/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)

Não merece provimento a apelação da União no ponto.

Pagamento indevido e compensação

A recorrente também tem o direito de compensar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.

Dispõe o art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18:

“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”

"A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

No caso, existem créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.

Restituição na via administrativa

Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não se presta para obtenção de provimento que determine a devolução do indébito em espécie nos próprios autos, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial.

No entanto, certificado o indébito na decisão judicial, o contribuinte pode postular sua restituição na esfera administrativa. Com efeito, a jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção:

a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").

b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN.

Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, há, ainda, o art. 66 da Lei 8.383/91, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior e, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

E a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", entendimento que deve ser aplicado, também, à restituição administrativa, já que fundado nas mesmas normas.

Colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO - IPI. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.

1. Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado.

2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996.

(...)

(REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/3/2016) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.

1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.

4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).

6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical.

(REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017) (grifei)

Em seu voto, o Ministro Herman Benjamin registrou que, apresentado o pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido judicialmente, as autoridades da Receita Federal poderão analisá-lo e apenas após constatarem a sua regularidade determinarão o pagamento. Trata-se, em tese, de sistemática até mais desfavorável ao contribuinte que o direito à compensação, pois nesta o contribuinte já concretiza o seu direito e depois apenas submete a operação à homologação da Administração Tributária. Porém, essa sistemática, mais demorada, atende ao contribuinte que não possui débitos em montante equivalente ou maior ao seu crédito.

Assim, o contribuinte pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 195, I, a da CF e arts. 22, inciso I, e 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91; artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

A União é condenada a restituir o valor das custas, atualizados pelo IPCA-E.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo do impetrante tão-somente no tocante ao salário-maternidade.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001945520v13 e do código CRC c8d0c0c7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 26/8/2020, às 9:23:28

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001575-18.2020.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: PAVANATTO, PRADELLA & CIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. primeiros quinze dias de auxílio-doença. adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade. décimo terceiro salário. salário maternidade e auxílio-educação. compensação.

1. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação (pago em pecúnia), ausências permitidas (art. 473 da CLT), horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.

4. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

6. Desde que sejam observados os critérios legais, os valores destinados ao pagamento de despesas dos funcionários com cursos de graduação e pós-graduação, voltados à educação profissional e tecnológica, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo do impetrante tão-somente no tocante ao salário-maternidade, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001945521v5 e do código CRC 165c0096.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 26/8/2020, às 9:23:28

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/08/2020 A 25/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001575-18.2020.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: PAVANATTO, PRADELLA & CIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:07.