TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO...

3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras, a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir em parte o feito sem exame do mérito e negar às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória (aviso prévio indenizado, férias gozadas e indenizadas, terço constitucional de férias, salário maternidade, auxílio-doença e auxílio-acidente).

Sobreveio sentença, que concedeu em parte a segurança para o fim de afastar a incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-doença pago pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, e declarar o direito de a impetrante compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação, corrigidos pela taxa Selic, sem acúmulo com os juros de mora. Sentença sujeita ao reexame necessário. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.

Em suas razões de apelação, a União sustenta a incidência da contribuição sobre todas as verbas pagas ao empregado em decorrência da relação empregatícia, salvo as expressamente excluídas por lei, compõem a folha de salários e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição; que os valores pagos ao trabalhador a título de auxílio-doença, de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado integram a base de cálculo da exação; o descabimento da compensação de créditos tributários administrados pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, haja vista que a Lei nº 1.457/2007 vedou expressamente a compensação de créditos com as contribuições referidas no art. 2º da mesma lei, que são exatamente aquelas administradas pela extinta SRP, consoante transcrição do artigo 26, parágrafo único.

A autora apela defendendo o direito a não incidência da contribuição sobre férias gozadas e o salário-maternidade.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, opina pelo desprovimento do apelo da parte autora e pelo parcial provimento do apelo da União e do reexame necessário.

É o relatório.

Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de contribuição previdenciária quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Não há interesse processual da impetrante no que toca à incidência de contribuição sobre férias indenizadas e respectivo terço, visto que sobres as verbas não incide a exação nos termos do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, devendo ser extinto o feito sem resolução do mérito quanto ao ponto.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida, também, em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Merece, portanto, reforma a sentença, no ponto.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante e ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica das verbas em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII e XIX, da Constituição Federal, in verbis:

O entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado ainda pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de salário-maternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.

Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir em parte o feito sem exame do mérito e negar às apelações e à remessa oficial, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 339, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR EM PARTE O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO E NEGAR ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.