EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ABONO PEC...

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 2. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 4. A verba referente ao abono de férias previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, alínea "e", item 6, da Lei nº 8.212/91). 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 6. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 8. Incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da impetrante e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

POWERMIG AUTOMAÇÃO E SOLDAGEM LTDA impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul/RS, objetivando o direito de não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, RAT/SAT e terceiros sobre os valores pagos a título de: a) aviso prévio indenizado, b) terço constitucional de férias, c) férias gozadas, d) abono de férias, e) primeiros quinze dias de afastamento pagos pelo empregador anteriores a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, f) auxílio-creche.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Apelou a União, sustentando a incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento pagos pelo empregador anteriores a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente e terço constitucional de férias.

Em suas razões de apelação, requereu a impetrante, seja reformada a sentença para reconhecimento do interesse de agir da impetrante e o reconhecimento de inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza indenizatória. Pleiteou a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, abono de férias, auxílio educação e auxílio-creche. Por fim, defendeu o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, pelo período dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao trâmite da presente ação, devidamente atualizado pela taxa SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento, onde o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação da União e do reexame necessário.

É o relatório.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 20/10/2014 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.

Embora o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 tenha expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de auxílio-escolar e auxílio-creche, reconheço o interesse processual da impetrante. Passo, a seguir, à análise da incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

Terço constitucional de férias

Como já visto no tópico anterior, o valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Sentença mantida no ponto.

O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

A verba referente ao abono de férias previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, alínea "e", item 6, da Lei nº 8.212/91).

Sentença mantida no ponto.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Sentença mantida no ponto.

O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Sentença reformada no ponto.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

Sentença reformada no ponto.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, objeto de recurso por parte da impetrante, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos artigos 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Incabível, pois, a compensação das contribuições destinadas a terceiros. A restituição dos valores recolhidos, com relação a essas contribuições, deverá ser feita em ação própria.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da impetrante e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da União.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 442, disponibilizada no DE de 02/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO.