EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTI...

5. O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, podendo a lei ordinária que estipular direitos mais extensos.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por AÇOPRONTO BORTOLASO LTDA. e outro objetivando seja concedida a segurança, para o fim de: 1) desobrigar as Impetrantes do recolhimento das contribuições sociais (contribuição previdenciária do art. 22, I, da Lei 8.212/91, contribuição ao SAT/RAT do art. 22, II, da Lei 8.212/91 e contribuição de terceiros - FNDE, INCRA, SESC, SEBRAE, SENAC, SENAI, SESI, etc.) sobre as verbas não remuneratórias pagas aos seus empregados: i) aviso prévio indenizado; ii) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, assim como aquela paga nos trinta dias que antecedem esse benefício, a partir da entrada em vigor da MP 664/2014; iii) terço constitucional de férias gozadas; iv) férias gozadas; v) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico; vi) salário-maternidade e licença-paternidade; vii) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; viii) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; ix) auxílio-creche; x) auxílio-transporte e vale-transporte; xi) auxílio-alimentação in natura; e xii) respectivos reflexos de todas as rubricas acima. Declarar o direito de as impetrantes pedirem administrativamente a compensação das contribuições sociais pagas a maior nos últimos cinco anos, devidamente corrigidas pela SELIC. Foi atribuído à causa o valor de R$ 82.755,12 (oitenta e dois mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e doze centavos).

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Da sentença foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Apelou a União sustentando que: i) é necessária distinção entre o benefício previdenciário auxílio-doença e o salário que deve ser pago pelo empregador nos 15 dias anteriores à concessão do benefício. ii) o afastamento por motivo de doença (nos primeiros quinze dias), não significa ausência de retribuição do trabalho; iii) a compatibilidade entre o art. 22, I, da Lei 8.212/91 (contribuição da empresa) e o art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 (determinação ao empregador para o pagamento do salário) iv) os precedentes do Colendo STJ não analisaram a específica legislação de regência, não devendo haver sua reprodução no caso concreto.

Alega a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de férias gozadas e o adicional de 1/3 de férias, porquanto o direito a férias pode, eventualmente, ser convertido em pecúnia, mas as férias gozadas e o adicional constitucional de 1/3 de férias jamais pode ser convertido em 10 dias de descanso. Daí a impossibilidade de se discutir acerca de sua natureza salarial, sujeitando-se, portanto, a contribuição previdenciária. Defende que os valores percebidos a título de aviso prévio indenizado possuem indiscutível caráter remuneratório e não indenizatório, e por isso devem sofrer a incidência da contribuição instituída em favor do Regime Geral de Previdência Social. Entender-se pela não-incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado importaria na concessão de um mês de contagem de tempo para aposentadoria sem a correspondente contribuição previdenciária, violando o caráter contributivo da Previdência Social previsto no art. 201, caput, da CF/88, e comprometendo o equilíbrio atuarial, princípio constitucional basilar da previdência social. Afirma que a sentença prolatada ser reformada no ponto em que reconheceu a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-creche aos filhos e dependentes com limite acima de cinco anos, já que configura a referida verba natureza salarial. Por fim, argumenta que a legislação pátria é clara ao dispor no art. 28, parágrafo 9º, alínea "f" e "m" da lei 8.212/91 que não integram o salário de contribuição, exclusivamente, a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria, bem como os valores correspondentes a transporte fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho. Assim, não é qualquer reembolso dessas despesas de transporte que gera a não incidência, mas somente as despesas especificadas na legislação pátria, pois caso contrário, referida verba possui natureza salarial.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, mantida a sentença.

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, não merecendo provimento, no ponto, o apelo da União.

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a sentença.

Auxílio-creche. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche".

Outrossim, quanto à idade limite esta Corte já decidiu que:

Extrai-se do inteiro teor do julgado citado a seguinte fundamentação, que adoto, para evitar tautologia, como razões de decidir:

Assim, não merece provimento, no ponto, o apelo.

Vale-transporte pago em pecúnia. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento: 10/03/2010), pacificou o entendimento de que, mesmo quando o vale-transporte é pago em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária. A decisão restou assim ementada:

Desse modo, não merece provimento, no ponto, o apelo da União.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2015, na seqüência 194, disponibilizada no DE de 10/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.