EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ROTA-SUL EMPRESA DE VIGILÂNCIA LTDA postulando o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE e Salário-Educação) incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados, conforme exigência do art. 22, incisos I, II, da Lei nº 8.212/91, a título de férias gozadas e respectivo adicional de 1/3, salário-maternidade, aviso-prévio indenizado, adicional noturno, insalubridade, periculosidade, adicional por tempo de serviço, adicional de horas-extras, repouso semanal remunerado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e adicional de risco de vida. Postulou, ainda, o direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, devidamente corrigidos.

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.31) concedendo, em parte, a segurança "para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal (inclusive RAT e terceiros), incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas, assegurando a compensação dos valores recolhidos indevidamente". Custas processuais pela parte impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Apelou a União (E.40). Aduziu, em suma, que "as parcelas discutidas pela autora possuem nítido caráter remuneratório - por consistirem em remuneração do em - pregado em decorrência de seu contrato de trabalho, que permanece vigente durante os aludidos períodos -, sendo devida a contribuição previdenciária do empregador (e contribuições devidas a terceiros) sobre a integralidade dos valores pagos a seus empregados". Sustentou que sobre o aviso prévio indenizado, os valores pagos pelos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por doença/acidente e o adicional constitucional de um terço devem incidir a contribuição previdenciária patronal afastada pelo juízo a quo. Por fim, aduziu que "a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dar-se-á, apenas, um "encontro de contas" com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes ao da compensação apurada como devida, nos termos do caput do art. 44 da IN RFB n.º 900, de 2008. Resguardado, por óbvio, o direito de requerer a restituição de valores indevidamente recolhidos nos casos previstos em lei".

Apelou a parte impetrante (E.43). Requereu, em suma, a reforma da sentença no que toca ao indeferimento do "pleito quanto às férias usufruídas, salário-maternidade, repouso remunerado, horas extras, adicionais noturno, insalubridade, periculosidade, risco de vida e adicional por tempo de serviço que foram considerados como de natureza remuneratória, sendo assim mantida a incidência da contribuição sobre as importâncias pagas sobre tais títulos".

Com contrarrazões (E.47 e E.50), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 27/08/2014, após a vigência da Lei Complementar n.º118/05, estão prescritos os pagamentos efetuados anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 26/08/2009, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, não merecem provimento às apelações analisadas quanto à férias gozadas e o terço constitucional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

Quanto à natureza do adicional por tempo de serviço, a Primeira Turma desta Corte tem decidido que, se a verba paga a tal título possui periodicidade certa, condições previamente estabelecidas, e critérios objetivos para a fixação do valor, abrangendo todos os funcionários da empresa, ela tem natureza salarial, e sobre ela deve incidir contribuição social. Nesse sentido: AC 2004.71.07.002682-6, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 13/11/2007; AC 2003.71.07.011795-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DJ 27/09/2006).

Assim, embora se saiba dos inúmeros recursos utilizados pelas empresas para reduzir a carga tributária, a análise do caso concreto não deixa dúvidas de que os ganhos auferidos pelos trabalhadores a título de adicional por tempo de serviço (prêmio propriamente dito ou a indenização pelo tempo proporcional) não possuem caráter habitual e de contraprestação a serviços prestados, mas sim têm natureza de ganho eventual (pago somente na rescisão do contrato de trabalho sem justa causa), sendo, pois, indevida sua inclusão no salário-de-contribuição.

No mesmo sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Não merece, pois, acolhimento a pretensão recursal quanto a esse ponto.

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

Sentença mantida no ponto.

O adicional de risco constitui-se em acréscimo salarial pago de forma reiterada, com habitualidade, aos empregados que exercem determinada função de risco. Assim, caracterizada a natureza remuneratória do referido adicional, justificada a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a tal título.

Neste sentido os seguintes precedentes desta Corte:

Deste modo, desmerece reforma a sentença.

Igual raciocínio aplica-se às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) e Contribuições de Terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:

Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:

Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95

Diante disso, não merecem acolhimento as razões recursais apresentadas pelas recorrentes, devendo ser integralmente mantida a sentença ora revista.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 152, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.