EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Dema Comércio de Artigos de Cama, Mesa e Banho Ltda-ME impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias, buscando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e as demais destinadas a terceiros, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos seus empregados a título de: (a) 1/3 constitucional de férias (b) férias gozadas; (c) aviso prévio indenizado; (d) adicional de horas-extras; (e) quinze primeiros dias de afastamento por auxílio doença. Requereu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, com correção pela Taxa SELIC

O impetrado foi notificado e prestou informações (evento 07), postulando a observância da prescrição quinquenal e, quanto à matéria de fundo propriamente dita, rechaçou os pedidos alhures.

Sobreveio sentença que denegou a segurança pleiteada, nos termos do art. 269, I, 2ª parte.

Apela a impetrante, alegando que a sentença recorrida está dissonante do entendimento recente desta Corte e do STJ em relação à matéria em julgamento. Colaciona precedentes de ambos Tribunais. Requereu, então, a reforma da sentença, a fim de assegurar o direito líquido e certo da apelante de não mais recolher as contribuições previstas no artigo 22, I e II da Lei n° 8.212/91 e demais contribuições sociais gerais destinadas a terceiros, sobre os valores pagos a título de: a) aviso prévio indenizado; b) primeiros quinze dias de afastamento do empregador por auxílio-doença; c) férias gozadas; d) terço constitucional de férias, e) adicional de horas extras.

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

Ressalto que quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, não há incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre o adicional de férias, sejam elas gozadas ou indenizadas.

Horas-Extras e adicional. As horas-extras e o adicional de horas-extras possuem caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre eles incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre esta rubrica.

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212/91 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:

Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:

Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, para afastar a incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre o adicional de férias, sejam elas gozadas ou indenizadas, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de gozo do auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 151, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS, SEJAM ELAS GOZADAS OU INDENIZADAS, SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE GOZO DO AUXÍLIO-DOENÇA.