APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001145-63.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
APELANTE | : | ALBERTI COMERCIO DE ALIMENTOS SAO CRISTOVAO LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRATIFICAÇÃO POR PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. AUXÍLIO-SAÚDE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. QUEBRA DE CAIXA.
1. A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário de contribuição, conforme artigo 28, § 9º, "j", da Lei n.º 8.212/91. Devem, porém, ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, o que não restou demonstrado no presente caso. 2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 3. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 4. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias. 7. A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias. 8. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. 9. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois não se trata de contraprestação ao trabalho. 10. O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. 11. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da impetrante, da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2015.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7591864v5 e, se solicitado, do código CRC B0B1C99A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Andrei Pitten Velloso |
| Data e Hora: | 24/06/2015 16:00 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001145-63.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
APELANTE | : | ALBERTI COMERCIO DE ALIMENTOS SAO CRISTOVAO LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Alberti Comercio de Alimentos São Crostovão LTDA - ME impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, objetivando o direito de não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos seus empregados a título de a) gratificação por participação dos lucros; b) férias; c) vale alimentação; e) auxílio creche e babá; f) auxílio escolar; g) auxílio condução; h) convênio saúde; i) adicional noturno, insalubridade e periculosidade; j) abono assiduidade e folgas não gozadas; l) auxílio quebra de caixa.
Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO: 01. Rejeitadas preliminares suscitadas pela autoridade impetrada, no mérito, em relação às verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar (1) incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição previdenciária patronal ao INSS, (20%) incidente sobre (a) convênio saúde; (b) abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia; (c) auxílio-creche e babá; (d) auxílio-condução; (e) auxílio-educação/escolar, face natureza indenizatória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine; e (2) inexistência de relação jurídica a obrigar a parte impetrante ao recolhimento da contribuição sobre as rubricas precedentes; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir da intimação desta sentença, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí patronal (20%) com patronal (20%), aditado unicamente de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório em relação aos pagamentos indevidos efetuados após o ajuizamento deste mandamus; (E) declarar devidas, nos termos dos fundamentos, as contribuições incidentes sobre adicionais de (a) insalubridade, (b) noturno, (c) periculosidade, (d) férias gozadas exceto parcela do terço constitucional, (e) gratificação por participação nos lucros fora das regras que regem a matéria, (f) vale alimentação pago em pecúnia e/ou em ticket, e (g) auxílio quebra-de-caixa. 02. Decisão sujeita ao reexame necessário; decorrido prazo legal sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Defiro o ingresso da União na lide (Lei 12.016: 7, II). 04. Sem honorários (Lei 12.016: 25). 05. Custas ex lege. 06. Transitada em julgado, arquive-se. 07. P.R.I.
Apelam ambas as partes.
Apelou a União, preliminarmente sustentando ausência de interesse de agir quanto a vale-transporte, assistência prestada por serviço médico ou odontológico, reembolso creche e plano educacional. Defendeu a incidência das contribuições previdenciárias quanto ao plano de assistência médica, vale-transporte, reembolso creche/babá, auxílio-educação, abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia.
Em suas razões de apelação, defendeu a impetrante, a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, auxílio alimentação, gratificação por participação nos lucros e auxílio de quebra de caixa. Por fim, defendeu o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, pelo período dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao trâmite da presente ação, devidamente atualizado pela taxa SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento, onde o Ministério Público Federal não opinou.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).
No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 23/01/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.
Interesse de agir
Embora o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 tenha expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de vale-transporte, convênio de saúde, auxílio creche e auxílio escolar, reconheço o interesse processual da impetrante. Passo, a seguir, à análise da incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Participação nos lucros e resultados
A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário de contribuição, conforme artigo 28, § 9º, "j", da Lei n.º 8.212/91. Devem, porém, ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, a qual dispõe em seu artigo 3.º que tal verba não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
De fato, há que se observar que foram estabelecidas normas específicas sobre o instrumento de participação nos lucros ou resultados, a ser firmado entre empregador e empregados, o que não se destina a dificultar o alcance de um direito constitucional, mas a evitar que ele se converta em mecanismo de sonegação de tributos. Por tais razões, a implementação do direito à participação nos lucros mereceu disciplina específica, prevista no próprio texto constitucional, que deve ser observada para permitir a certeza sobre a correção do procedimento adotado.
Assim, não demonstrado o enquadramento da verba paga pela impetrante nas disposições da referida Lei 11.101/00, ainda que sob o rótulo "participação nos lucros", não há como considerá-las como tal, sobretudo porque o art. 28, inciso I, § 9º, da Lei 8.212, condiciona a exclusão de tais valores do salário de contribuição à observância da legislação de regência.
Sentença mantida no ponto.
Férias gozadas
O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-alimentação / Vales-refeição
O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.
De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010)
Portanto, deve a sentença ser mantida no ponto em que concluiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores entregues aos empregados da contribuinte a título de custeio de alimentação.
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-creche
Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.
O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.
1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJU de 14/04/2003)
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1169671/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/04/2010)
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-condução
As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias.
Assim já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. 'AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ'. 'AUXÍLIO COMBUSTÍVEL'. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 'AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS'. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. (...) 3. O 'auxílio-creche' e o 'auxílio-babá' não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. 4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(STJ, RESP 200201726153, Relator Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, publ. DJ 13/06/2005).
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-educação
O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".
Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Convênio-saúde
A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias, verbis:
"Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) "
Sentença mantida no ponto.
Contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade
Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência do STJ também segue o mesmo entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em razão do caráter remuneratório que abriga a parcela paga a título de horas-extras aos empregados sujeitos ao regime da CLT, deve incidir contribuição previdenciária nesta rubrica.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 240807 / SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 05/12/2012)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
(...)
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69958 / DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 20/06/2012)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Sentença mantida no ponto.
Abono-assiduidade
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
(...)
(REsp 712185/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 01/02/2006)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes: Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749467/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 27/03/2006)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.
Sentença mantida no ponto.
Férias indenizadas
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Sentença mantida no ponto.
Quebra de caixa
Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:
Art. 457 (...)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:
Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária. (Kertzman, Ivan Mascarenhas: Curso Prático de Direito Previdenciário, 3º Ed. Salvador: JusPodivm, 2007).
Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Compensação
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de auxílio creche e babá, auxílio educação, auxílio condução, auxílio saúde, abono assiduidade e folgas não gozadas, e exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.
Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da impetrante, da União e à remessa oficial.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001145-63.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50011456320154047200
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr.ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | ALBERTI COMERCIO DE ALIMENTOS SAO CRISTOVAO LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/06/2015, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 15/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA IMPETRANTE, DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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