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Remessa Necessária Cível Nº 5006061-59.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: NEWTEKSERV MONTAGENS INDUSTRIAIS E AGROPECUARIAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RENAN LEMOS VILLELA (OAB RS052572)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O presente feito foi assim relatado na origem:
Newtekserv Montagens Industriais e Agropecuárias Ltda impetrou o presente mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul, objetivando provimento jurisdicional que declare a exclusão das verbas indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, quais sejam: salário maternidade; férias; adicional de férias de 1/3; férias indenizadas; auxílio-doença; salário-família; auxílio-educação; auxílio-creche; contribuições sobre SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI e Sistema "S".
Referiu que, em decorrência de suas atividades, é contribuinte da Previdência Social; contudo, entende que a contribuição previdenciária vem incidindo indevidamente sobre verbas que não deveriam compor a respectiva base de incidência. Formulou pedido de tutela de urgência. Citou precedentes. Juntou documentos (E01).
Indeferido o pedido liminar (E04).
Juntado comprovante de recolhimento de custas (E07).
A União - Fazenda Nacional manifestou-se no E13, requerendo o seu ingresso no feito.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações no E14. Preliminarmente, asseverou a ausência de interesse de agir, o não cabimento de mandado de segurança preventivo. No mérito, disse que a análise na seara administrativa não cabe ao Delegado da Receita Federal do Brasil, mas a outro auditor fiscal que eventualmente venha a ser designado para fiscalizar a impetrante. Requereu a denegação da segurança pleiteada.
O Ministério Público Federal apresentou parecer no E17, entendendo como desnecessária a sua intervenção no feito.
Nova manifestação da impetrante (E22).
Os autos vieram-me conclusos para sentença.
Foi proferida sentença, com parte dispositiva lançada nos seguintes termos:
Ante o exposto:
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PLEITEADA, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 487, I, do NCPC c/c art. 10 da Lei n° 12.016/09) para os efeitos de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título de: salário maternidade, férias indenizadas, auxílio-creche; auxílio-educação, valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e salário-família.
Condeno a União - Fazenda Nacional ao ressarcimento de metade das custas processuais.
Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas n° 512 do STF e n° 105 do STJ.
IV - Disposições Gerais
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09).
Havendo interposição tempestiva de recurso voluntário por qualquer das partes, intime-se à parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º, do CPC).
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Sem a interposição de recursos voluntários, vieram os autos a esta Corte, por força da remessa necessária.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
O entendimento exposto em relação às contribuições sociais previdenciárias (cota patronal) é válido também relativamente à incidência das contribuições devidas pelo empregador a título de RAT (risco de acidente de trabalho), bem como aquelas destinadas a terceiros, uma vez que também incidentes sobre folha de salários, sem diferenciação relevante no ponto em análise, conforme se depreende dos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.
Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).
Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidirem as contribuições em exame sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.
Auxílio-creche
O artigo 28, §9º, alínea "s", da Lei n° 8.212/91, exclui da base cálculo da contribuição previdenciária patronal:
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Demais disso, confira-se o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema 338:
O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.
Eis a emenda do acórdão da Corte Superior:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA PATERNIDADE E AUXÍLIO QUEBRA DE CAIXA. NÃO INCIDÊNCIA: ABONO-ASSIDUIDADE, AUXÍLIO-CRECHE E EDUCAÇÃO. 1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, licença paternidade, horas extras, férias gozadas e adicional noturno, de periculosidade e insalubridade, por possuírem natureza remuneratória. 3. Quanto ao auxílio "quebra de caixa", consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, o STJ assentou a natureza não indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador, devendo incidir nesses casos a contribuição previdenciária. 4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. 5. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. Portanto, existe interesse processual da empresa em obter a declaração do Poder Judiciário na hipótese de a Fazenda Nacional estar cobrando indevidamente tal tributo. 6. O auxílio-creche constitui indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, conforme determina o art. 389 da CLT, motivo pelo qual não incide contribuição previdenciária, sendo objeto da Súmula 310/STJ: "O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição." 7. Recursos Especiais não providos. (REsp 1660784/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)
Enfim, é dever do Estado garantir a educação infantil e a pré-escola, às crianças de até o limite máximo de 6 anos de idade, nos termos da alínea "s" do § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91.
Assim, não incide contribuição social sobre o auxílio-creche, sendo procedente a pretensão, nesse ponto.
Auxílio-educação
O valor pago a título de auxílio educação constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91.
O auxílio-educação consiste em valor despendido pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes (TRF4, APELREEX 5021496-28.2013.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 27/02/2014). O benefício, em suma, não constitui gratificação concedida com caráter de liberalidade, nem de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho, a fim de que os trabalhadores melhor desempenhem as suas tarefas.
Nesse contexto, não traduzindo remuneração por trabalho prestado, o auxílio-educação não constitui base de cálculo da contribuição previdenciária sob exame.
No TRF da 4ª Região impera igual entendimento:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATUALIZAÇÃO. 1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional. 2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte. 3. Sobre as férias indenizadas e respectivo terço constitucional, auxílio-creche, auxílio-educação, a não incidência da contribuição previdenciária decorre da lei. 4. Não incide contribuição previdenciária sobre primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente e aviso prévio indenizado. 5. Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, §4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). (TRF4 5001334-23.2020.4.04.7214, PRIMEIRA TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 26/02/2021)
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-educação.
Férias indenizadas
O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.
Salário - família
Quanto ao salário-família, apesar do nome, é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004337101v6 e do código CRC 89a7c0e0.Informações adicionais da assinatura:
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Remessa Necessária Cível Nº 5006061-59.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: NEWTEKSERV MONTAGENS INDUSTRIAIS E AGROPECUARIAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RENAN LEMOS VILLELA (OAB RS052572)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)
EMENTA
tributário. mandado de segurança. contribuições previdenciárias. incidência sobre verbas de natureza salarial.
1. O entendimento em relação às contribuições sociais previdenciárias (cota patronal) é válido também relativamente à incidência das contribuições devidas pelo empregador a título de RAT (risco de acidente de trabalho), bem como aquelas destinadas a terceiros, uma vez que também incidentes sobre folha de salários, sem diferenciação relevante no ponto em análise, conforme se depreende dos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
2..O pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
3. O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.
4 . O valor pago a título de auxílio educação constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91.
5.O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.
6. O salário-família, apesar do nome, é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Remessa Necessária Cível Nº 5006061-59.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
PARTE AUTORA: NEWTEKSERV MONTAGENS INDUSTRIAIS E AGROPECUARIAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RENAN LEMOS VILLELA (OAB RS052572)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 254, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/03/2024 12:01:07.