EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIM...

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

2. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias.

3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

5. A impetrante fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, nos termos do artigo 460 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da Impetrante, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

HORT INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA. impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Foz do Iguaçu/PR objetivando o reconhecimento de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre os quinze primeiros dias de afastamento de auxílio-doença e auxílio-acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e o décimo-terceiro salário respectivo.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

A União apelou sustentando a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e sobre o auxílio-doença.

Já a parte impetrante, também em sede de apelação, sustentou a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento, onde o Ministério Público opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 14/05/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

A impetrante fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, nos termos do artigo 460 do CPC.

No caso dos autos, a impetrante postulou a concessão da segurança para o fim de que seja desobrigada do pagamento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e o décimo-terceiro salário respectivo. Em momento algum há pedido quanto à contribuição previdenciária SAT/RAT e contribuição de terceiros.

Verifica-se, portanto, que a sentença proferida pelo julgador a quo está fora do limite de sua atuação jurisdicional. Deste modo, afasto a análise quanto à contribuição previdenciária SAT/RAT e contribuição de terceiros.

Neste ponto, dou provimento à remessa oficial.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Sentença mantida no ponto.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional de férias concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária, cuja acórdão restou assim ementado

Sentença reformada no ponto.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de afastamento por motivo de doença ou acidente (quinze primeiros dias), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e o décimo-terceiro salário respectivo, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Em razão da procedência da apelação da parte autora, impõe-se a condenação da União ao pagamento das custas processuais.

Entretanto, verifica-se que a união Federal é isenta do seu pagamento em Foro Federal por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte adversa a esse título (art. 4º, parágrafo único).

Honorários incabíveis à espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da Impetrante, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.