APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001972-74.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BOURBON COMERCIAL DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE CARÁTER NÃO SALARIAL.
1. Incide a contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de salário maternidade e de férias gozadas e nos pagamentos de adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de horas extras.
2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre gratificação folgas não gozadas e abono assiduidade.
4. Cabível a compensação dos valores pagos indevidamente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7634963v5 e, se solicitado, do código CRC 5A907ADA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:17 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001972-74.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BOURBON COMERCIAL DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Vistos etc. BOURBON COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA., estabelecimento matriz qualificado na inicial, ajuizou demanda em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS colimando, em síntese, verbis:
'3) seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza não salariais e indenizatórias, introduzidas com as mudanças na Lei n. 8.212/91, pela Medida Provisória n. 1.523/97 e Lei n. 9.528/97, especificamente no tocante ao § 2º do art. 22 e alíneas 'd' e 'e' do § 9º do art.28 da destacada Lei ordinária, e, após, seja, declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas abaixo relacionadas, quais sejam:
a) Auxílio-acidente;
b) Gratificação por participação nos lucros;
c) Férias gozadas;
d) Abono de Férias (compra dos 10 dias permitidos pela legislação);
e) Décimo Terceiro Salário;
f) Vale-alimentação;
g) Salário maternidade e paternidade;
h) Auxílio-creche e babá;
i) Auxílio-escolar;
j) Auxílio-condução;
k) Convênio-saúde;
l) Horas extras;
m) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade;
n) Abono assiduidade e folgas não gozadas;
o) Férias.
4) Após a concessão da ordem à Impetrante, seja declarado o direito de compensação dos valoresrecolhidos indevidamente, pelo período não prescrito (05 anos anteriores ao ajuizamento da ação), e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito'. Negritos não originais.
União requereu ingresso na lide (Ev8).
Autoridade impetrada prestou informações. Arguiu carência de ação por ausência de interesse de agir em relação a (a) auxílio-acidente, (b) vale alimentação, (c) abono de férias, (d) auxílio condução, (e) gratificação de participação nos lucros, (f) convênio saúde, (g) auxílio creche/babá e (h) auxílio escolar porquanto já excluídos da incidência consoante alíneas do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91. No mérito, inquinou de legítima e constitucional a exação atacada. Sucessivamente, requereu que a compensação ocorra entre verbas da mesma espécie observadas regras do art. 170-A do CTN (Ev12).
MPF não vislumbrou interesse coletivo na espécie (Ev15).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
ANTE O EXPOSTO: 01. Face ausência de interesse processual em relação à incidência sobre (a) auxílio-acidente (b) abono pecuniário de férias, (c) creche escola fornecidos ou prestados pela própria empresa, (d) auxílio-condução não pecuniário, (e) auxílio-alimentação in natura, e (f) convênio saúde, porquanto tais parcelas estão expressamente excluídas por disposição legal, extingo, em relação a elas, o feito forte no art. 267-VI do CPC. No mérito, em relação às demais verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição previdenciária patronal ao INSS, incidente sobre (a) abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia, (b) auxílio babá/creche, (c) auxílio condução, (d) auxílio educação, (e) gratificação por participação nos lucros, (f) terço constitucional de férias indenizadas e/ou gozadas, face natureza indenizatória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir da intimação desta sentença, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí patronal com patronal), aditado de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório em relação aos pagamentos indevidos efetuados após o ajuizamento deste mandamus; (E) declarar devidas, nos termos dos fundamentos, as contribuições incidentes sobre adicionais de (a) horas extras, (b) periculosidade, (c) insalubridade, (d) noturno, (e) auxílio alimentação em pecúnia, (f) décimo terceiro salário, (g) férias gozadas exceto parcela do terço constitucional, (g) salário maternidade, e (h) salário paternidade. 02. Decisão sujeita ao reexame necessário; decorrido prazo legal sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Defiro o ingresso da União na lide (Lei 12.016: 7, II). 04. Sem honorários (Lei 12.016: 25). 05. Custas ex lege.
A União e Bourbon Comercial de Veículos LTDA apelaram da sentença.
A União alegou carência de ação, preliminarmente. Arguiu que, salvo as hipóteses da legislação de regência, toda e qualquer parcela recebida pelo trabalhador deve ser considerada integrante do salário-de-contribuição. Sustentou que o abono assiduidade, folgas não gozadas, adicional de um terço constitucional de férias e verbas classificadas como auxílios têm a natureza salarial e não indenizatória, sendo base de cálculo da contribuição social.
Já a empresa impetrante alegou que não há incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, décimo terceiro salário, vale-alimentação, salário maternidade e paternidade, horas extras e adicionais noturno, insalubridade e periculosidade. Aduziu que essas verbas não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária por não possuir natureza salarial. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Alcides Vettorazzi, deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Controverte-se acerca de incidência, ou não, de contribuições sobre folha de salários sobre rubricas elencadas no relatório e consequente repetição.
Prescrição. Ajuizada esta demanda em 06-02-2015 resta prescrito direito à repetição de indébito pago antes de 06-02-2010. Inteligência da LC 118 e entendimento pacificado pelo Alto Pretório e pelo E. TRF4.
Preliminar de ausência de interesse processual. O pedido, em relação certas verbas não prospera face ausência de interesse processual, uma vez que a própria legislação afasta a incidência:
a) abono pecuniário de férias: art. 143 da CLT;
b) auxílio-acidente: art. 86 da LBPS (Lei 8.213/91); e,
c) convênio saúde: art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91.
Mérito: contribuições sobre a folha de salários. Ao teor art. 195 da CF/88, a seguridade social será financiada, pelo empregador, através de contribuições sociais incidentes, dentre outros, sobre a folha de salários.
Dado que a folha de salários compreende uma variedade de rubricas a diferenciar diferentes verbas que compõem a remuneração e não apenas o salário, a jurisprudência se tem dedicado a apurar quais verbas efetivamente têm natureza remuneratória (salarial) e quais têm natureza indenizatória. Verbas indenizatórias, justamente porque não decorrem da contraprestação direta pelos serviços prestados pelo empregado, estão fora do campo de incidência da exação atacada.
Destarte, incidenter tantum, é de se reconhecer inconstitucionais leis a exigir a exação e ilegais normas infralegais tendentes a exigir contribuições sobre rubricas expressivas de verbas indenizatórias como adiante se demonstrará.
Mesmo raciocínio aplica-se às contribuições sociais destinadas a financiar atividades de terceiros entes (INCRA, SENAI, SENAI adicional, SESI, SEBRAE, FNDE) e ao INSS para cobertura do SAT/RAT porquanto todos têm mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias qual seja a folha de salários. No caso, o pedido cinge-se à contribuições previdenciárias (art. 22-I da Lei 8.212/91).
Passa-se a analisar a natureza de cada rubrica especificamente:
Abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade e folgas não gozadas convertidos em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL. 1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.(...) (REsp 712185/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária. 2. Recurso especial improvido.(REsp 476.196/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 01/02/2006)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito. 2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002). 3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004. 4. Recurso especial provido. (REsp 749467/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 27/03/2006).
Negritos não originais.
Face natureza indenizatória, pois, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.
Pedido procedente.
Adicional de horas extras. Verbas recebidas a esse título nada mais são do que remuneração pelo tempo trabalhado a mais que o contratado, com previsão legal na Constituição Federal, art. 7º, XVI, in verbis:
'Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;'
Destarte, possuem nítida natureza salarial e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Precedentes do STJ e do TRF4 e TRF1 nesse sentido: ERESP nº. 695.499/RJ, 1ª Seção do STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 9/5/2007, DJ 24/9/2007; ERESP nº. 670.514/RN, 1ªSeção do STJ, Rel. Min. José Delgado, j. em 28/8/2008, DJ de 16/6/2008;TRF4, AC 2002.71.00.010440-2, 1ª T., Rel. Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 01/02/2010 e TRF1, AC Nº. 0120507-0/MG, 2ª T., Rel. Carlos Moreira Alves, DJU 29/5/2000.
Essa orientação jurisprudencial se tem mantido nas decisões recentes do STJ e do TRF da 4ª Região, a exemplo das que seguem:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras, porquanto configurado o caráter permanente ou a habitualidade de tal verba. Precedentes do STJ. 3. Agravos Regimentais não providos.' (AGRESP 201001534400, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2011)
'MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. (...) 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade e também sobre o adicional noturno e de horas extras, uma vez que possuem natureza salarial. (...) (TRF4, APELREEX 5049789-85.2011.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 15/08/2012).
Pedido improcedente.
Adicional de periculosidade, insalubridade e adicional noturno. Os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno também ostentam natureza salarial, pois se destinam a retribuir o trabalho prestado em condições específicas, e não a reparar dano ou compensar a perda de algum direito pelo empregado.
Nesse diapasão, aliás, já decidiu o STJ (AGA 1.330.045, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 16/11/2010, DJ 25/11/2010; REsp 1.149.071, Relª. Minª. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 02/09/2010, DJ 22/09/2010; e REsp 1098102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. em 02/06/2009, DJe 17/06/2009). O TRF4 segue na mesma direção:
'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceituam os arts. 457, §1º, e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 2. O adicional de transferência é verba trabalhista de natureza salarial. Precedentes do STJ. (Grifei) (...).' (TRF4, AC 5020032-84.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 14/11/2013)
Pedidos improcedentes.
Auxílio-alimentação pago em pecúnia. Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, 'a', da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.
Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, 'c', excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente seria possível a tributação caso o auxílio-alimentação fosse pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. FGTS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. NÃO INSCRIÇÃO. TICKETS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO FGTS. 1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, afastando-se, somente, de referida incidência quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. (...)
(REsp 433230/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/11/2002, DJ 17/02/2003, p. 229).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES. (...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, Resp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. (...) 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 977.238/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 13.11.2007, DJ 29.11.2007, p. 257).
Negritos não originais.
Também o Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região segue essa orientação:
CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC, SEBRAE E INCRA. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELA IN NATURA. JUROS. TAXA SELIC. MULTA. (...) O pagamento 'in natura' do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. (...) (AC 2002.72.00.005630-6, 1ª Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, D.E. de 11-07-2007);
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO. PRESTAÇÃO IN NATURA. ADESÃO AO PAT. DESNECESSIDADE. Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas relativas a alimentação prestadas in natura pelo empregador, forte no art. 28, § 9º, c, da Lei nº 8.212/91, independente de adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), conforme orientação do STJ. A alimentação prestada ao trabalhador e custeada, total ou parcialmente pela empresa, efetivamente não configura contraprestação pelo trabalho, mas investimento da empresa na nutrição e bem-estar de seus empregados no ambiente de trabalho, de modo que tenham mais saúde e produtividade. Compensação na forma prevista no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação determinada pela Lei nº 9.069/95 e forte no que acrescenta o art. 39 da Lei 9.250/95, entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, respeitado, ainda, o limite de 30% previsto no art. 89 da Lei nº 8.212/91. (AC nº 2002.71.08.000617-7/RS, 2ª Turma, Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen, D.E. de 14-06-2007). Negritos não originais.
Como se vê o auxílio-alimentação fornecido in natura não é tributado, porém o pago em pecúnia, sim.
Pedido improcedente.
Auxílio babá/creche. Os valores percebidos a título de auxílio babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de babá), não integrando o salário-de-contribuição. Nesse sentido, o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. 'AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ'. 'AUXÍLIO COMBUSTÍVEL'. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 'AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS'. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. (...) 3. O 'auxílio-creche' e ''auxílio-babá' não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. 4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 489.955/RS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 13/06/2005, p. 232). Negrito não original.
Pedido procedente.
Auxílio-condução. As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias.
Assim já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. 'AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ'. 'AUXÍLIO COMBUSTÍVEL'. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 'AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS'. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. (...) 3. O 'auxílio-creche' e o 'auxílio-babá' não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. 4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (STJ, RESP 200201726153, Relator Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, publ. DJ 13/06/2005). Negrito não original.
Pedido procedente.
Auxílio-educação. Assim dispõe o art. 28 da Lei 8.212/91 (com a redação anterior à edição da Lei 9.528/97):
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo;(...)
Todavia, o rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
A nova redação do § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT (Lei 10.243/2001) dispõe que não são considerados como salário os valores concedidos ao empregado pelo empregador relativos a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, in verbis:
Art. 458 (omissis)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I- (omissis)
II- educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
(omissis)
Portanto, valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ e do E. TRF4:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados. 2. Restou asseverado pelo Tribunal a quo que as bolsas de estudos não guardam natureza remuneratória, ou seja, não estavam associadas a qualquer contraprestação laboral, pois eram concedidas indistintamente a todos os munícipes, como um programa assistencial, embora servidores do Município e seus dependentes pudessem fruir de tal benefício.3. Não há como atender ao pleito do recorrente, pelo reconhecimento da natureza remuneratória do auxílio-educação ou da bolsa de estudos, sem reexaminar o substrato fático que cerca a controvérsia. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma. Resp 375468/SC. Min. Castro Meira. DJU.07.03.2005).
RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) - NÃO-INCIDÊNCIA - NATUREZA NÃO SALARIAL - ALÍNEA 'T' DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 - PRECEDENTES. O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o salário-de-contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97. Recurso especial improvido.
Negritos não originais.
(REsp 371088/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 25.08.2006 p. 318)
TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA (PLANO DE FORMAÇÃO EDUCACIONAL). VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL. 1. Tratam os autos de embargos à execução fiscal opostos por TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A - TELEPAR em face de execução fiscal movida pelo INSS para cobrar valores notificados referentes a auxílio-educação em face da autarquia previdenciária considerar que tal benefício integra o salário-de-contribuição. A exordial do presente processado restou fundada no seguinte pedido (fls. 15/16): a) 'o acolhimento da preliminar de nulidade do título executivo, ante as razões supra aduzidas, extinguindo-se a execução sem julgamento de mérito'; b) 'caso não seja acolhida a preliminar suscitada, no mérito seja julgado procedentes os presentes embargos, com a declaração de inexigibilidade do título executado, cancelando-se o crédito tributário constituído, a respectiva inscrição em dívida ativa e a execução fiscal correspondente, com a condenação do Instituto embargado em custas e honorários advocatícios'; c) ''ad argumentandum tantum', na hipótese de manutenção, total ou parcial, de qualquer das exigências fiscais, seja reconhecido o caráter confiscatório da multa, ou seja considerado o percentual de 40% para as multas impostas, ..'. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pleito, desconstituindo o título executivo, tornando insubsistente a penhora e declarando extinta a execução fiscal. Inconformado, apelou o INSS e o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada ao afirmar que os valores pagos a título de auxílio-educação constituem investimento da empresa na qualificação profissional de seus empregados, não integrando o salário-de-contribuição, por se tratar de ganho eventual. Na via especial, a autarquia previdenciária alega negativa de vigência aos artigos 28, I, § 9º, 't' da Lei nº 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT. Sustenta que os pagamentos efetuados pela recorrida habitualmente a título de 'auxílio educação' integram a remuneração, incidindo nas disposições do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, tornando-se, portanto, válido o título executivo. 2. Os valores recebidos como 'formação profissional incentivada' não podem ser considerados como salário in natura, porquanto não retribuem o trabalho efetivo, não integrando, portanto, a remuneração do empregado, afinal, investimento na qualificação de empregados não há que ser considerado salário. É um benefício que, por óbvio, tem valor econômico, mas que não é concedido em caráter complementar ao salário contratual pago em dinheiro. Salário é retribuição por serviços previamente prestados e não se imagina a hipótese de alguém devolver salários recebidos. Precedente: (Resp 365398/RS, DJ de 18/03/2002, desta Relatoria). 3. Recurso especial improvido. (REsp 695514/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.04.2005 p. 203);
TRIBUTÁRIO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. O rol do parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, caracterizando-se como salário-de-contribuição. 2. O benefício de seguro de vida em grupo pago pelo empregador não possui natureza salarial. O dispêndio permite ao trabalhador dedicar-se com maior tranqüilidade às suas atividades laborativas, resultando em maior produtividade e eficiência e, conseqüentemente, aumentando os ganhos da empresa. Não se trata de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho. 3. O auxílio para que os empregados freqüentem cursos de nível superior não possui natureza salarial. Cuida-se de investimento realizado em prol da empresa, pois visa à qualificação intelectual dos empregados. 4. Interposto o apelo no Protocolo Unificado da Justiça Federal antes do término do prazo recursal, torna-se irrelevante a data em que o recurso foi recebido no Juízo a quo. (Apelação Cível nº 2000.71.13.000428-9/RS, Data da Decisão: 27/02/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma, Fonte D.E. 04/03/2008, Relator Joel Ilan Paciornik).
Negritos não originais.
Pedido procedente.
Convênio-saúde. A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias, verbis:
"Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) "
Décimo terceiro salário (gratificação natalina). Soa o art. 195, I, da Constituição Federal de 1988:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...).
Por sua vez, o art. 7º da Carta Política de 1988, estampa:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores (...) além de outros (...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
Estabelece, por fim, no que aqui interessa, o art. 201 da CF/88:
Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:
(...)
§6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.
Décimo terceiro - ou gratificação natalina - restou transformado em direito constitucional, devido até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração a que o empregado fizer jus.
Quanto à contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina, o STF já se posicionou a respeito:
'1. É pacífica a orientação de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido do acórdão extraordinariamente recorrido e da decisão ora agravada. 2.Com efeito, a 09.06.1998, decidiu a 1ª Turma, por votação unânime, no julgamento do R.E. nº 208.911-7-PR, de que foi Relator o Ministro Moreira Alves (D.J.U. 30.10.98, Ementário nº 1929-04):
Pacificado, entendimento restou cristalizado na Súmula 688:
'É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário'.
De outro giro, a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina inobstante não integre a base de cálculo para apuração da renda mensal inicial (RMI) tem sua lógica, sendo equivocado argumento de tratar-se de custeio sem destinação ou sem retorno.
Como o ano-calendário se compõe de doze meses, se ao valor do salário mensal, para efeito da RMI, fosse aditado 1/12 da gratificação natalina, o sistema não teria recursos para pagar aludida gratificação ao detentor de benefício previdenciário no final do ano, pois a teria pago mês a mês como um plus do benefício mensal. Trata-se, como se vê, de contribuição previdenciária que reverte em benefício ao próprio trabalhador/contribuinte.
Pedido improcedente.
Férias gozadas e respectivo terço constitucional. A remuneração paga ao assalariado no período de gozo de férias, e/ou ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, tem natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT.
Por isso, integra base de cálculo da contribuição previdenciária. Nessa direção, o entendimento doutrinário de Sérgio Pinto Martins (Direito da Seguridade Social. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 129), do qual a jurisprudência do STJ não destoa:
'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...)REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. (...)
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.(...)' (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/06/2012). Negrito não original.
No tocante ao terço constitucional de férias gozadas, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas'.
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Pedido procedente em parte para declarar (a) incidência da contribuição sobre o valor das férias gozadas, salvo (b) em relação ao seu terço sobre o qual não incide.
Gratificação por participação nos lucros. Consoante pacificado pelo STJ, a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve observar os limites da lei regulamentadora; no caso, a Medida Provisória 794/94 e a Lei n. 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, 'j', da Lei n. 8.212/91, possuem regulamentação idêntica. Porém, descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas (REsp 1264410/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 11/05/2012). Nesse mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA TOMADORA DO SERVIÇO. SOLIDARIEDADE. AFERIÇÃO INDIRETA ANTES DA LEI 9.711/98. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA. REQUISITOS DO ART. 2º DA LEI 10.101/2000. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. SEST E SENAT. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF.
RECURSO DA FAZENDA NACIONAL: (...) 5. Para que a verba paga pela empresa possa caracterizar-se como participação nos lucros e, consequentemente, tornar-se isenta da contribuição previdenciária, exige-se a observância de um dos procedimentos descritos no art. 2º da Lei 10.101/2000, vale dizer, comissão escolhida pelas partes ou acordo coletivo, devendo constar dos documentos decorrentes da negociação 'regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo'. 6. O não cumprimento desses requisitos impede que a verba paga seja considerada, para fins tributários, como participação nos lucros, razão por que sobre ela incidirá a contribuição previdenciária, dada sua natureza remuneratória. (REsp 1216838/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19/12/2011).
De outro giro, como não se presume que a empresa irá pagar a gratificação em desconformidade com as regras suso referidas, cabível a não incidência sobre a gratificação por participação nos lucros, expressamente excluída do salário-de-contribuição como acima sinalado (Lei 8.212: 28, § 9°, j).
Pedido procedente.
Salário-maternidade. Os valores recebidos a título de salário-maternidade possuem nítida natureza salarial e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com efeito, do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada (TRF4, APELREEX 5003804-47.2012.404.7201, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 23/08/2012).
Justamente por isso, a Lei nº. 8.212/91 determina que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição (art. 28, §2º) e, mais adiante, reforça: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade (art. 28, §9º).
Nesse sentido, é a orientação linear do STJ: AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, 2ª T., Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/06/2012; AgRg no AI 1330045, 1ª T., Rel. Min, Luiz Fux, DJe 25.11.2010; AgRg no REsp 1115172/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25.9.2009; REsp 1.098.102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. em 2.6.2009, DJe 17.6.2009; e AgRg no REsp 1024826/SC, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., j. em 19.3.2009, DJe 15.4.2009.
Não desconheço que a 1ª Seção do STJ, em 27/02/2013, no REsp 1.322.945/DF, relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, reapreciando pacífica jurisprudência daquela Corte, acolheu a tese da não incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade. Ocorre que nos EDcl a impetrante desistiu parcialmente do mandado de segurança justamente em relação ao salário maternidade, o que foi acatado pela 1ª Seção em sessão de 26-3-2014 fulminando, destarte, a tese ventilada na exordial.
Pedido improcedente.
Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário.
Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que 'o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários' (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009)
Pedido improcedente.
Repetição via compensação. Inconstitucional a exação, a repetição é decorrência natural a se evitar enriquecimento sem causa da União. Inteligência do art. 37, caput, da CF/88, que, dentre outros, inclui o princípio da moralidade a nortear os atos da Administração Pública.
Porém, a possibilidade de repetir via 'compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados' pela Receita Federal do Brasil - RFB (Lei 9.430/96: art. 74 com redação da Lei 10.637/02 não se aplica aos pagamentos indevidos sub examine ante a expressa vedação estampada no parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/07: 'O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, (...) não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei '.
De outro giro, a compensação do indébito encontra guarida no art. 89 da Lei 8.212/91:
'Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.' (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
...
§ 8º Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extinguí-lo, total ou parcialmente, mediante compensação.
Na esteira do art. 89, precitado, o Regulamento baixado pelo Decreto 3.048/99, dispõe em seus artigos 247 e 251:
Art. 247.
...
§ 3º Somente será admitida a restituição ou a compensação a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social, que, por sua natureza não tenha sido transferida ao preço do bem ou serviço oferecido à sociedade. Negrito não original.
Art. 251.
...
§ 1º A compensação, independentemente da data do recolhimento, não pode ser superior a 30% do valor a ser recolhido em cada competência, devendo o saldo remanescente em favor do contribuinte ser compensado nas competências subsequentes, aplicando-se as normas previstas nos §§ 1º e 2º do art.247. [essas normas tratam da SELIC] Negrito não original.
§ 2º A compensação somente poderá ser efetuada com parcelas de contribuição da mesma espécie.
3º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
As exigências insculpidas no § 3º do art. 247 e no § 1º do art. 251 eram derivadas do art. 89, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212, e, tendo sido esses parágrafos revogados pela Lei 11.941, de 27-5-2009 (convolação da MP 449, de 3-12-2008), restaram implicitamente sem eficácia essas exigências ainda que permaneça - como estão - no texto regulamentar.
De qualquer sorte, atento a que algum período de pagamento indevido possa compreender período anterior a 3-12-2008, necessário expender que eram incabíveis as exigências de comprovação de assunção do ônus ou do não repasse do encargo a terceiros: se a exação foi reconhecida inconstitucional, deve ser integralmente devolvida ao pagante, sem óbice algum, porquanto a Carta Política de 1988 além de haver optado por uma economia de mercado, onde não há tarifação de lucro, pelo contrário, livre concorrência (art. 170-IV), também garantiu direito à propriedade (art. 5º, XXII). Se essa mesma Carta disse que o tributo decorre de lei (art. 150-I), declarada essa lei inconstitucional a exação deixa de ter fundamento constitucional e, aí, qualquer óbice à restituição só pode configurar confisco - vedado pelo art. 150-IV - de parte do INSS. Logo, o valor pago indevidamente, ainda que repassado a terceiros via preço de venda, vem a representar, no caso, lucro marginal sujeito à tributação pelo imposto de renda. Por outro vértice analisada a questão, a exação atacada configura tributo direto tecnicamente insuscetível de translação a terceiros.
Por sua vez, a limitação 30%, imposta à compensação pela Lei 9.129/95, que alterou parágrafo do art. 89 da Lei 8.211, só incide a partir da data de sua vigência. Dessarte, recolhimentos efetuados até a data da publicação da lei em referência não sofrem limitações. Precedentes: STJ: EDResp 164.739/SP, 1ª Seção, DJ 12-02-01 e TRF4ªR: EIAC 1999.04.01.078752-1, 1ª Seção. Por via reversa, só tiveram eficácia até 3-12-2008, data da edição da MP 449 depois convolada na Lei 11.941/09, como já frisado.
O afastamento da limitação dos trinta por cento, para o caso de compensação, aproveita não só os pagamentos indevidos efetuados anteriormente à data do ajuizamento desta ação como também aos valores pagos durante o transcurso dela.
A compensação, que é viável em relação aos pagamentos indevidos efetuados nos cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta ação e abrange também pagamentos eventualmente efetuados no curso desta ação, somente poderá efetivar-se após o trânsito em julgado por força do comando insculpido no art. 170-A do CTN aditado pela LC 104/2001. Não resta dúvida de que o art. 170-A, por seu status de lei complementar, veio a restringir o art. 66 da Lei 8.383/91 e a legislação infra decorrente (IN 67/92 por exemplo). Restringiu porque o contribuinte ainda pode efetuar a compensação sponte sua, porém condicionado ao trânsito em julgado.
Embora seja certo que o pagamento tributo indevido se traduz em um apossamento indevido de propriedade do contribuinte pelo Estado, nem por isso vislumbro, na exigência de trânsito em julgado, privação de propriedade sem o devido processo legal, confisco velado, maltrato ao princípio da moralidade administrativa, ou qualquer outro à Carta Maior de 1988. Aqui prevalece o interesse coletivo sobre o particular como decorrência do art. 3º, IV, da CF/88 onde assenta que é objetivo fundamental do Estado 'promover o bem de todos'. A se deferir imediata compensação, seja na liminar seja na sentença, correria o Erário risco de, em ações temerárias, se ver desfalcado de recursos que, face à morosidade da justiça, só muito depois poderia se ver forrado. Essa também foi a ratio que levou o legislador a editar o precitado art. 170-A.
Repetição via restituição. A modalidade de repetição via restituição em moeda corrente, na via mandamental, encontra óbice invencível no verbete da Súmula STF nº 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e Súmula STF 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito...), em relação aos pagamentos indevidos efetuados anteriormente à data do ajuizamento desta ação. Em relação aos pagamentos efetuados no curso da ação, estes poderão, alternativamente à compensação, ser objeto de precatório.
Consectários. A partir de 1-1-1996, sobre tributos federais pagos após a data do vencimento passou não mais a incidir correção monetária, mas tão só a taxa de juros SELIC (Lei 9.250/95: 39, § 4º). Por simetria, essa mesma regra passou a se aplicar sobre restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente de sorte que incide juros SELIC desde a data do pagamento indevido até sua repetição via compensação ou restituição em moeda corrente, prejudicado verbete da Súmula STJ 162 ('Na repetição do indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido') aos pagamentos indevidos efetuados a partir de 1º de janeiro de 1996.
Destarte, a pretensão de cumular a taxa SELIC correção monetária e/ou com juros de mora de 1% ao mês não encontra, no presente caso, guarida no ordenamento. Com efeito, o CTN prevê juros de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso, no caso de pagamento de tributo em atraso pelo contribuinte (art. 161, § 1º). Já, para restituição de pagamento indevido, o parágrafo único do art. 167 determina juros não capitalizáveis admite juros, mas não especifica taxa alguma.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:17 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001972-74.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50019727420154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | BOURBON COMERCIAL DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 326, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
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