EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5004477-72.2014.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho. Requer seja deferida medida liminar e concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-educação, e adicional de horas extras, autorizado o levantamento pela parte autora do depósito judicial, se houver, bem como a restituição dos 30 (trinta) anos anteriores à propositura da presente ação (Súmula nº 210 do STJ), e alternativamente dos 5 (cinco) últimos, corrigidos pela SELIC (súmula nº 162 do STJ), a serem compensados administrativamente com quaisquer tributos administrados pela SRF, na forma da Súmula nº 213 do STJ.

Emendada a petição inicial e prestadas informações, o MPF se manifestou.

Sobreveio sentença:

A impetrante apelou defendendo o direito de compensação dos pagamentos indevidos, inclusive os realizados no lapso temporal de 30 (trinta) anos entre o pagamento e o ajuizamento do mandamus; e, alternativamente, no lapso temporal de 5 (cinco) anos.

A Fazenda Nacional apelou, sustentando, preliminarmente, a incompetência de Justiça Federal para julgar a causa; a necessidade de chamamento dos litisconsortes passivos necessários (empregados); que equivocado o argumento de igualdade das bases de cálculo da contribuição para o FGTS e da contribuição previdenciária, porque ambas incidem sobre a remuneração, pois aquelas são contribuições previdenciárias, de natureza tributária, ao passo que o FGTS é de natureza trabalhista e social (não tributária); no mérito: a) a natureza salarial da verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, b) aviso prévio indenizado e correspondente décimo terceiro, c) auxílio educação, d) vale transporte pago em dinheiro. Em caso de total ou parcial acolhimento dos pedidos da parte autora, defende a necessidade de que seja expressamente ressalvada a eventual coisa julgada trabalhista, sob pena de violação aos arts. 467 e 472 do CPC, bem como seja afastada a disciplina relativa à compensação de tributos e vedada a possibilidade de compensação de valores relativos à contribuição para o FGTS - com contribuições da mesma espécie - porquanto caracterizaria duplo benefício (enriquecimento sem causa), em face da utilização dos referidos valores na forma disposta no art. 29 da Lei 8.036/1990 e seja vedada a compensação de contribuições para o FGTS com contribuições de natureza tributária.

Apresentadas as contrarrazões.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação da União e da remessa oficial e pelo parcial provimento da apelação da impetrante, para que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

É o relatório.

A Fazenda Nacional levanta a preliminar de incompetência da Justiça Federal, em razão do disposto no inciso IV do art. 114 da CF/88, sustentando que a autoridade competente para responder pelo ato impetrado não é a da Caixa Econômica Federal, mas do Ministério do Trabalho.

Assim, o presente mandado de segurança seria da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Federal.

Improcede a preliminar.

A cobrança dos valores recolhidos ao FGTS e até mesmo os índices de correção e juros aplicados ao Fundo são matérias da competência da Justiça Federal e não da Justiça do Trabalho.

Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doenaç decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

A falta de interesse de agir há de ser estendida ao pedido referente às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

Portanto, em relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional o feito deve ser extinto sem exame do mérito. É que o § 9º (alínea "d") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo do FGTS os valores referentes à rubrica citada.

Já quanto ao auxílio-educação, o art. 458 da CLT c/c art. 15 da Lei 8.036/90, exclui da incidência do FGTS essa rubrica.

O dispositivo encontra-se assim redigido:

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

Relativamente ao vale-transporte, tenho que o seu pagamento em dinheiro, e não em vales como determina a Lei nº 7.418/85, lhe atribui natureza salarial ou remuneratória, integrando, assim, a base de cálculo do FGTS. Cabe destacar que a Lei 7.418/85, em seu art. 2º, b, exclui da base de cálculo do FGTS apenas os valores despendidos com a compra dos vales.

As rubricas terço constitucional de férias gozadas, auxílio-creche e adicional de horas extras não serão analisadas, porque não integram o recurso da parte impetrante.

Extinto o feito sem exame do mérito em relação a três das verbas questionadas (auxílio-acidente, férias indenizadas e auxílio-educação), reconhecida a incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e o vale transporte pago em pecúnia, e inexistindo recurso voluntário da impetrante quanto às últimas três rubricas (terço constitucional de férias, auxílio-creche e adicional de horas extras), resta prejudicada a análise da compensação.

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da impetrante, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 485, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.