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EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5004477-72.2014.4.04.7200

Data da publicação: 03/07/2020, 18:10:27

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de FGTS quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). (TRF4, APELREEX 5004477-72.2014.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 10/07/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004477-72.2014.4.04.7200/SC
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
EMBRAREEF ARMAZENS GERAIS LTDA
ADVOGADO
:
KIM AUGUSTO ZANONI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO.
Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de FGTS quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90.
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.
A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).
Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2015.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7641468v5 e, se solicitado, do código CRC D58654F9.
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004477-72.2014.4.04.7200/SC
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
EMBRAREEF ARMAZENS GERAIS LTDA
ADVOGADO
:
KIM AUGUSTO ZANONI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho. Requer seja deferida medida liminar e concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-educação, e adicional de horas extras, autorizado o levantamento pela parte autora do depósito judicial, se houver, bem como a restituição dos 30 (trinta) anos anteriores à propositura da presente ação (Súmula nº 210 do STJ), e alternativamente dos 5 (cinco) últimos, corrigidos pela SELIC (súmula nº 162 do STJ), a serem compensados administrativamente com quaisquer tributos administrados pela SRF, na forma da Súmula nº 213 do STJ.

Emendada a petição inicial e prestadas informações, o MPF se manifestou.

Sobreveio sentença:

Ante o exposto, afastando as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, bem como a de litisconsórcio passivo necessário dos empregados da impetrante, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido relativo a não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas aos empregados a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, bem como a título de auxílio-creche.
No mérito, concedo em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre verbas pagas a título de: a) férias convertidas em pecúnia e o adicional de férias; b) aviso prévio indenizado; c) auxílio-doença e auxílio-acidente (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado do trabalho); d) vale-transporte pago em pecúnia; e e) auxílio-educação, bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos da fundamentação.
Sentença sujeito ao reexame necessário.
Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

A impetrante apelou defendendo o direito de compensação dos pagamentos indevidos, inclusive os realizados no lapso temporal de 30 (trinta) anos entre o pagamento e o ajuizamento do mandamus; e, alternativamente, no lapso temporal de 5 (cinco) anos.

A Fazenda Nacional apelou, sustentando, preliminarmente, a incompetência de Justiça Federal para julgar a causa; a necessidade de chamamento dos litisconsortes passivos necessários (empregados); que equivocado o argumento de igualdade das bases de cálculo da contribuição para o FGTS e da contribuição previdenciária, porque ambas incidem sobre a remuneração, pois aquelas são contribuições previdenciárias, de natureza tributária, ao passo que o FGTS é de natureza trabalhista e social (não tributária); no mérito: a) a natureza salarial da verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, b) aviso prévio indenizado e correspondente décimo terceiro, c) auxílio educação, d) vale transporte pago em dinheiro. Em caso de total ou parcial acolhimento dos pedidos da parte autora, defende a necessidade de que seja expressamente ressalvada a eventual coisa julgada trabalhista, sob pena de violação aos arts. 467 e 472 do CPC, bem como seja afastada a disciplina relativa à compensação de tributos e vedada a possibilidade de compensação de valores relativos à contribuição para o FGTS - com contribuições da mesma espécie - porquanto caracterizaria duplo benefício (enriquecimento sem causa), em face da utilização dos referidos valores na forma disposta no art. 29 da Lei 8.036/1990 e seja vedada a compensação de contribuições para o FGTS com contribuições de natureza tributária.
Apresentadas as contrarrazões.
O MPF opinou pelo desprovimento da apelação da União e da remessa oficial e pelo parcial provimento da apelação da impetrante, para que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

É o relatório.
VOTO
Preliminar de Incompetência da Justiça Federal

A Fazenda Nacional levanta a preliminar de incompetência da Justiça Federal, em razão do disposto no inciso IV do art. 114 da CF/88, sustentando que a autoridade competente para responder pelo ato impetrado não é a da Caixa Econômica Federal, mas do Ministério do Trabalho.

Assim, o presente mandado de segurança seria da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Federal.

Improcede a preliminar.

A cobrança dos valores recolhidos ao FGTS e até mesmo os índices de correção e juros aplicados ao Fundo são matérias da competência da Justiça Federal e não da Justiça do Trabalho.

Litisconsórcio passivo necessário

Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COTA PATRONAL E SEUS ACESSÓRIOS - SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS TERCEIROS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico.
(...)
(TRF4, Apel./Reexame Necessário 5006157-94.2011.404.7104, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.J 28/08/2013).

Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

Interesse de Agir

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doenaç decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

A falta de interesse de agir há de ser estendida ao pedido referente às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
(...)

Portanto, em relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional o feito deve ser extinto sem exame do mérito. É que o § 9º (alínea "d") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo do FGTS os valores referentes à rubrica citada.

Já quanto ao auxílio-educação, o art. 458 da CLT c/c art. 15 da Lei 8.036/90, exclui da incidência do FGTS essa rubrica.

O dispositivo encontra-se assim redigido:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
(...)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
(...)
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.
Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Contribuição ao FGTS

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

Relativamente ao vale-transporte, tenho que o seu pagamento em dinheiro, e não em vales como determina a Lei nº 7.418/85, lhe atribui natureza salarial ou remuneratória, integrando, assim, a base de cálculo do FGTS. Cabe destacar que a Lei 7.418/85, em seu art. 2º, b, exclui da base de cálculo do FGTS apenas os valores despendidos com a compra dos vales.

As rubricas terço constitucional de férias gozadas, auxílio-creche e adicional de horas extras não serão analisadas, porque não integram o recurso da parte impetrante.

Compensação

Extinto o feito sem exame do mérito em relação a três das verbas questionadas (auxílio-acidente, férias indenizadas e auxílio-educação), reconhecida a incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e o vale transporte pago em pecúnia, e inexistindo recurso voluntário da impetrante quanto às últimas três rubricas (terço constitucional de férias, auxílio-creche e adicional de horas extras), resta prejudicada a análise da compensação.

Sucumbência

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Dispositivo
Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da impetrante, na forma da fundamentação.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004477-72.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50044777220144047200
RELATOR
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. CARMEN HESSEL
APELANTE
:
EMBRAREEF ARMAZENS GERAIS LTDA
ADVOGADO
:
KIM AUGUSTO ZANONI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 485, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
VOTANTE(S)
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


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