EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL...

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias, por se tratar de verba de natureza remuneratória.

4. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

6. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

BELL CENTER COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. impetra ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Porto Alegre/RS e União Federal, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, salário-maternidade, férias gozadas e terço constitucional de férias. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 10 anos anteriores à vigência da LC 118/05 e nos últimos 5 anos posteriores a tal vigência (e eventualmente no curso da demanda) - com a incidência de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.1996, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, dos artigos 3° e 4º da LC n° 118/2005 ou do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91. Atribuiu à causa o valor de R$ 85.000,00, em 03/2014.

Processado o feito, sobreveio sentença que (a) julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, denegando a segurança no que tange ao pedido relativo ao auxílio-acidente, por ausência de interesse; (b) reconheceu a prescrição da pretensão de compensar as parcelas recolhidas a título contribuições previdenciárias em data anterior a 04/02/2009; (c) afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias e auxílio-doença (15 primeiros dias); (d) declarou o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente pela taxa Selic desde o pagamento indevido, após o trânsito em julgado, sendo incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias; (e) condenou a União a ressarcir 40% das custas processuais adiantadas pela impetrante, atualizadas pelo IPCA-E até o devido pagamento.

Apelam as partes.

A União requer, preliminarmente, a prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela declaração da constitucionalidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio-doença (15 primeiros dias) e o terço constitucional de férias.

A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade e as férias gozadas, com a declaração do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 10 anos anteriores ao ajuizamento da ação e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela Selic, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, dos artigos 3° e 4º da LC n° 118/2005 ou do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91 (alterado pela Lei nº 9.129/95).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O parecer do MPF é pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005. Reproduzo a ementa do referido precedente, verbis:

Para as ações de repetição de indébito ajuizadas posteriormente à entrada em vigor da LC nº 118/05, a partir de 09-06-2005, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos. No caso dos autos, como a ação foi proposta em 04-02-2014, aplica-se a prescrição quinquenal.

Correta a sentença. Quanto ao ponto, a Fazenda Nacional não tem interesse recursal, haja vista que a sentença já assentou a prescrição nos moldes pretendidos no apelo.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Correta a sentença quanto ao ponto.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Mantida a sentença no tópico.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Logo, correta a sentença neste item.

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Portanto, no tópico, resta confirmada a sentença.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando se de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 379, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.