EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE...

1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.

2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

4. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

5. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Curitiba/PR, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre: gratificação por participação nos lucros, férias, décimo-terceiro salário, vale-alimentação, auxílio-creche, auxílio-babá, auxílio-escolar, auxílio-condução, convênio-saúde, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra de caixa, com a consequente declaração do direito à compensação do indébito nos cinco anos que antecederam à demanda.

Processado o feito, sobreveio sentença que, extinguindo o feito sem análise do mérito quanto às demais verbas demandadas, concedeu parcialmente a segurança, para a) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n. 8.212/91 sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados a título de abono assiduidade e folgas não gozadas. b) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente pagos de acordo com o item anterior, nos cinco anos que antecederam à propositura da demanda, corrigidos pela SELIC, nos termos da fundamentação.

Apelam as partes.

A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja afastada a contribuição previdenciária sobre a) Férias Gozadas; b) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade; c) Auxílio quebra de caixa. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos recolhidos no período não prescrito.

A União discorre sobre o salário de contribuição, insurgindo-se contra a parcial procedência da demanda, alegando, em síntese, a natureza salarial das verbas pagas a título de abono assiduidade e folgas não gozadas.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O parecer do MPF é pelo desprovimento provimento do recurso.

É o relatório.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, folgas não gozadas e abono único, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

Contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade

Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.