TRIBUTÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. REFLEXOS DOS PAGAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, em juízo de retratação, com fulcro no artigo 543-C, § 7º, II, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Esta Corte, em julgamento realizado em 10 de dezembro de 2008, reconheceu, de ofício, a prescrição e deu parcial provimento à apelação. O acórdão restou assim ementado:

Interpostos embargos de declaração pela autora, foram acolhidos, conferindo-lhes efeitos infringentes, em julgamento realizado em 1º de julho de 2009, substituindo inteiramente o voto anteriormente proferido, restando assim ementado o acórdão:

Inconformada, a autora atravessou novos embargos declaratórios, o qual foram acolhidos, para efeito de retificar erro material, em julgamento realizado em 16 de dezembro de 2009.

A autora apresentou Recurso Especial, versando acerca da aplicabilidade do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 3º da LC 118/2005, para a restituição ou compensação de indébito fiscal.

Em relação ao recurso especial proposto pela Autora à vexata quaestio, o Órgão julgador desta Corte decidiu a hipótese apresentada nos autos em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de forma que a pretensão recursal não merece trânsito, restando prejudicado o recurso.

Por seu turno, a União apresenta também Recurso Especial versando sobre a não incidência do imposto sobre a renda em relação à complementação do benefício de pensão recebida de entidades de previdência privada, em razão da morte do participante ou contribuinte do fundo de assistência, considerando-se o disposto no art. 32 da Lei nº 9.250/95, que alterou o art. 6º, VII, a, da Lei nº 7.713/88.

Considerando a seleção do REsp nº 1.086.492/PR (decisão publicada no DJe em 05.03.2010) como recurso repetitivo, que se encontra sob análise do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se, consoante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC e Resolução 62 do TRF 4ª Região, o sobrestamento do presente recurso até que aquela Corte Superior se manifeste sobre o mérito da referida questão.

Após o julgamento do recurso, tendo em vista que o entendimento desta Corte em relação à vexata quaestio diverge da solução que lhe emprestou o Superior Tribunal de Justiça, a Presidência determinou o envio dos autos para novo exame, consoante previsto no art. 543-C, § 7º, II, do CPC.

Em julgamento realizado em 11 de dezembro de 2013, a questão foi analisa em juízo de retratação, entendendo que "se o benefício de pensão por morte ou invalidez permanente origina-se de complementação de aposentadoria, incide o imposto de renda na forma do art. 33 da Lei nº 9.250/1995". O acórdão restou assim ementado:

Novamente, em resposta ao agravo de fls. 376/386, acolhido como pedido de reconsideração, em face da decisão que declarou prejudicado o recurso especial com amparo no art. 543-C, §7º, I, do CPC, onde sustenta a recorrente que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.086.492/PR pela sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a inexigibilidade do imposto de renda sobre o valor do benefício de complementação de aposentadoria ou pensão correspondente às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01.01.1989 a 31.12.1995, cujo ônus tenha sido exclusivamente do participante do plano de previdência privada.

Determinou-se, portanto, que a decisão deveria ser revista, referindo que "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 1.086.492/PR (Tema STJ nº 366) pela sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o assunto nestes termos:

Novamente, em face do novo posicionamento adotado no REsp nº 1.086.492/PR (Tema STJ nº 366), o entendimento desta Corte diverge, s.m.j., da solução que lhe emprestou o STJ, a Presidência determinou o envio dos autos para novo exame, consoante previsto no art. 543-C, § 7º, II, do CPC.

É o relatório.

Peço dia.

Analiso a questão em novo juízo de retratação.

Em face do posicionamento adotado no julgamento dos embargos de declaração proferidos no REsp nº 1.086.492/PR, entendo que procede a insurgência da demandante.

O paradigma restou assim ementado:

Nesse passo, considerando que houveram parcelas vertidas no período de 1989 a 02.08.1990, data do óbito de Afonso Sequinel (fls. 179), ao fundo de previdência privada nos moldes da Lei 7.713/88, a existência de nova cobrança de imposto de renda na forma determinada pela Lei 9.250/95, configura dupla incidência, gerando direito aos sucessores do de cujus - in casu a cônjuge que recebe pensão por morte, de repetir os valores indevidamente retidos, uma vez que tais prestações mensais propiciaram a formação das reservas matemáticas, de onde provieram recursos ao pagamento da aposentadoria do esposo da demandante enquanto vivo e, após o óbito, à pensão dos sucessores.

Dessa forma, resta claro que, no período de 01.01.1989 a 02.08.1990, foram realizados pagamento ao fundo de previdência privada, gerando o direito de devolução dos valores relativos aos reflexos de tais pagamentos realizados nesse período.

Assim sendo, tem a autora direito à repetição dos valores indevidamente retidos a título de imposto de renda incidente sobre as parcelas mensais recebidas a título de complementação de benefícios de pensão por morte, recebidas da PREVI, em relação aos reflexos das parcelas vertidas ao Fundo de Previdência Privada no período de 01.01.1989 a 02.08.1990.

A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do CTN, que assegura ao contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo.

É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte. Aliás, a declaração retificadora, se apresentada à Receita Federal, provavelmente não se prestaria para o fim colimado, porquanto os valores corrigidos serão discrepantes dos informados pelo agente responsável por reter o imposto de renda, ocasionando o retardamento da devolução nos meandros do processo administrativo-fiscal.

Considerando que, nesse momento processual, o provimento jurisdicional limita-se a reconhecer o direito à restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior, é desnecessária a juntada das declarações de ajuste anual do imposto de renda, pois a sentença não quantificou os valores correspondentes ao direito reconhecido. Evidentemente que esses documentos não consistem em prova do fato constitutivo do direito do autor, bastando a demonstração da incidência indevida do tributo sobre as verbas indenizatórias. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, até porque a Receita Federal tem acesso não só às declarações de rendimentos de pessoas físicas, mas também às declarações de imposto retido na fonte prestadas pelas entidades pagadoras.

Da mesma forma, mostra-se inútil e irrelevante à Fazenda demonstrar, na fase de conhecimento, a eventual compensação ou restituição efetivada na via administrativa, uma vez que a apuração do quantum debeatur acontecerá quando houver a execução do julgado. A prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve ser feita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculos apresentados pelo credor.

Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria pela União, com fulcro no art. 741, VI, do CPC, eis que se trata de questão típica de embargos à execução. Cabe à executada, todavia, demonstrar pormenorizadamente os erros ou excesso constatados na conta exeqüenda, visto que a Fazenda, a partir dos dados obtidos nas declarações de rendimentos do contribuinte e de imposto retido na fonte, pode verificar o imposto retido na fonte e declarado, bem como saber se tal valor já foi devolvido administrativamente.

Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque, como já explicitado, a sentença proferida foi ilíquida.

Neste sentido, colho os seguintes precedentes do STJ:

Consigno, por fim, que deve ser observada a atualização monetária das importâncias descontadas na fonte a título de imposto de renda, consoante os índices fixados neste julgado, desde a data de cada retenção. Entendimento em sentido contrário acarretaria enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, rechaçado pela Súmula nº 162 do STJ.

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de compensação/restituição, a partir da data do pagamento, não se aplicando, neste aspecto, a Lei nº 6.899/81. Isto porque a atualização monetária nada mais é que instrumento de manutenção do valor da moeda no tempo, nada acrescentando ao valor original do crédito. Entender ao contrário implicaria em enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra. Neste sentido, o Colendo STJ editou a Súmula nº 162, que, embora se refira à repetição de indébito tributário, também é aplicável à compensação.

É cabível a utilização, entre janeiro de 1992 a dezembro de 1995, da variação da UFIR, conforme a Lei n.º 8.383/91 (TRF 4ª Região, AC 95.04.46669-9/SC, Rel. Juiz Jardim de Camargo, 2ª Turma - DJU 28/11/96).

Em virtude da regra do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996 deve ser computada sobre o crédito do contribuinte apenas a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora, pois a referida taxa já os inclui. Por não se tratar das matérias enumeradas no art. 146, III, da Constituição, reservadas à lei complementar, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, revogou o art. 167, § único, do CTN, passando a fluir somente a SELIC sobre os valores a serem restituídos ou compensados.

Honorários advocatícios:

Em face da nova decisão, condeno a União no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da autora, em juízo de retratação, com fulcro no artigo 543-C, § 7º, II, do CPC.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 88, disponibilizada no DE de 19/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM FULCRO NO ARTIGO 543-C, § 7º, II, DO CPC.