EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIA...

2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária também sobre tal parcela.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte o recurso da autora e, na parte conhecida, negar provimento, e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

TRANSPORTES VALMOR BRUM LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul/RS, objetivando o reconhecimento de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) verbas pagas nos 15 primeiros dias em que o empregado esteja afastado por força de doença ou acidente de trabalho; b) terço de férias; c) férias; d) salário maternidade; e, e) aviso prévio indenizado e seu 13º salário proporcional.

Requereu, ademais, o reconhecimento do direito à compensação do indébito, atualizado pela SELIC, sem quaisquer restrições. Deu à causa o valor de R$ 42.564,65 (ev. 06).

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, sustentou a parte autora, em síntese: a) não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o respectivo 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como sobre o salário-maternidade; e, b) que o valor pago indevidamente pode ser compensado imediatamente, com débitos tributários, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Por sua vez, em suas razões recursais, defendeu a UNIÃO a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) os primeiros 15 dias de afastamento do empregado, por motivo de doença ou acidente; b) férias gozadas e adicional de 1/3 de férias; e, c) aviso prévio indenizado e respectiva parcela de 13º.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal, em parecer, pelo parcial provimento das apelações e da remessa oficial.

Em relação ao 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, verifica-se a inexistência de interesse processual da autora. Isto porque restou consignado na sentença que "a parte impetrante tem o direito de não incluir, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado."

O 13º salário proporcional é um valor pago a título de aviso prévio indenizado, acessório ou reflexo da verba principal. Logo, a não incidência da contribuição também o abrange, conforme comando expresso na sentença, não havendo sucumbência da parte, no ponto.

A atuação do Judiciário se justifica com a ocorrência de lesão, concreta ou potencial, contra pretensão legítima da parte. Se não há sucumbência, inexiste interesse recursal, razão pela qual não conheço da apelação da autora, no ponto.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal. Assim, a contar do ajuizamento da ação, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 5 (cinco) anos.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo precedente do STJ:

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Da mesma forma, não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados o décimo-terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional a esta verba.

A inexigibilidade da cobrança está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

A par disso, observa-se que não incide contribuição sobre o terço constitucional de férias, tanto nas férias indenizadas quanto nas usufruídas. Tal verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo natureza indenizatória. Senão vejamos:

Em situações em que há o efetivo gozo do direito de férias, a verba respectiva se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Nesta direção, colaciono precedente do STJ:

Dessa forma, incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas.

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima descriminadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas.

Não se aplica às contribuições previdenciárias o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a teor do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, regulamentadora da Receita Federal do Brasil.

Assim, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, desde que relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, e respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

Desta forma, não há falar em compensação sem as condicionantes legais existentes, como pleiteou a contribuinte.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Honorários sucumbenciais incabíveis à espécie (art. 25 da Lei 12.016/09). Ante a sucumbência recíproca evidenciada na espécie (art. 21, caput, do CPC), mantenho o rateio das custas processuais entre as partes, anotando-se que a União é isenta.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Esse o quadro: a) defiro parcialmente o recurso da União e a remessa oficial, para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas; b) conheço em parte o recurso da autora para, na parte conhecida, indeferir o pedido de não incidência da contribuição patronal sobre o salário-maternidade.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte o recurso da autora e, na parte conhecida, negar provimento, e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 503, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE O RECURSO DA AUTORA E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.