EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL. RECOMEÇA APÓS RESPOSTA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. RECL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, considerada interposta, considerada interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de ação ordinária em que o autor objetiva a nulidade do lançamento levado à efeito no processo administrativo n.º 10945720324/2011-12. Sustenta, em síntese, que recebeu valores de forma acumulada em decorrência da demora da concessão de aposentadoria pelo INSS e que o imposto de renda sobre verbas recebidas de forma acumulada deve se dar pelo regime de competência.

Regularmente processado o feito, o MM. juízo singular, reconhecendo a prescrição dos valores retidos antes de 24/09/2010, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar o direito da parte autora de pagar o imposto de renda incidente sobre parcelas recebidas em atraso a título de aposentadoria, por força de decisão judicial nos autos sob nº 2003.70.02.001726-4, de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época a que se referiam tais rendimentos, observando o regime de competência, nos termos da fundamentação, bem como para anular o lançamento decorrente do Processo Administrativo nº 10945720324/2011-12, que embasa a CDA 90115000006-08, extinguindo a Execução Fiscal nº 50040765120154047002. Sem custas, nos termos do artigo 7º da Lei n.º 9.289/96. Condenou a União ao pagamento de honorários em favor do patrono da parte autora, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Valor da causa - R$ 80.000,00.

Interpostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Recorre a União, sustentando que está claro que houve retenções que ocorreram em períodos anteriores ao lustro que antecede a propositura da ação e que não houve pagamentos efetuados após o ajuste anual. Afirma que está muito claro que ocorreu a decadência. Defende que a data de vencimento nunca foi arrolada como causa de extinção, o pagamento sim, mas é preciso que haja pagamento após o ajuste para que se possa aplicar a decisão do STJ corretamente.

Por seu turno, o autor observa que apresentou Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física - IRRF, no período de prestação de contas, de março e abril de 2010, requerendo restituição do imposto retido por ocasião do levantamento dos valores recebidos por conta do processo judicial de aposentadoria. Alega que o prazo prescricional foi interrompido ao realizar a declaração de imposto de renda, tendo em vista que foi requerido a devolução dos valores retidos indevidamente na via administrativa, ao qual restou indeferida pela Receita, ao realizar o lançamento da dívida. Salienta que não deixou transcorrer "in albis" o prazo de 5 anos para requerimento de restituição do imposto retido na fonte, pois a demanda foi distribuída no dia 24/09/2015, ou seja, menos de 1 ano após ciência do indeferimento de seu pedido de Impugnação administrativa ao Lançamento (Evento 01 - PROCADM12). Pleiteia a majoração da verba honorária, a ser fixada em 20% do valor dado à causa.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Em face do valor da causa (R$ 80.000,00), há necessidade de reexame necessário, portanto considero-o como interposto.

O autor pretende o afastamento da incidência de imposto de renda pelo regime de caixa sobre parcelas recebidas a título de aposentadoria referente ao período de 16.01.2003 a 31.10.2008, pagas em 20.03.2009, com a retenção de imposto de renda ocorrida em 12.03.2009.

Desde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral posta no Decreto n.° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas da União. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo as disposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescrição e decadência.

Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimento é que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimento da jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n.° 118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia de posterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN). Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamente extinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, ocorrendo o que se denomina de homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN).

Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), iniciaria a fluir a partir da data da homologação do lançamento. Diante da homologação tácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo decadencial propriamente dito. Neste sentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº 171.999/RS (Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14-12-98), Embargos de Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 07-08-95), REsp nº 134.732/RS (Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 18-11-96), REsp nº 120.939/RS (Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20-10-97).

No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que, em seu art. 3º, dispôs que "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida lei." Outrossim, o art. 4º da LC nº 118/2005 fixou vacatio legis de 120 dias e determinou a aplicação do disposto no art. 106, inciso I, do CTN, ao art. 3º da LC nº 118. A segunda parte do art. 4º suscitou o questionamento sobre a sua inconstitucionalidade, visto que, ao tachar de interpretativo o art. 3º e prever a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, e não no momento da homologação desse pagamento, pretendeu sobrepor-se de forma retroativa à jurisprudência do STJ.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a violação ao princípio da segurança jurídica e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição - o pagamento antecipado - somente às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

Cumpre-me, então, perfilhar o entendimento firmado pelo STF, restando superada a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.° 1.002.932/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que havia considerado, com base no princípio da irretroatividade, aplicável a LC nº 118/2005 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma.

A Primeira Seção do STJ cuidou de revisar a sua jurisprudência, arguindo questão de ordem especial em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono os seguintes precedentes:

Esse caso apresenta algumas particularidades:

O valor relativo à concessão de aposentadoria, referente ao período de 16.01.2003 a 31.10.2008, foi pago em 20.03.2009, tendo sido retido o imposto de renda considerado devido na data de 12.03.2009 (Evento 1 - ALVLEVANT7).

Nesse passo, após a declaração de imposto de renda do autor, 2009/2010 ter sido retida na malha fina, houve a realização de lançamento fiscal de imposto de renda suplementar.

Irresignado, o autor protocolou impugnação administrativa em 13.04.2011. Em 18.09.2014, foi proferida decisão definitiva na seara administrativa, indeferindo o pleito do demandante.

Esclareço que a ação judicial foi ajuizada em 24.09.2015.

Assim sendo, considerando que a existência de impugnação administrativa interrompe o prazo prescricional, que somente recomeça a contar a partir da resposta definitiva da Administração, o prazo prescricional fluiu normalmente da data de 12.03.2009 até 12.04.2011 (2 anos e 1 mês), foi interrompido e voltou a fluir a partir de 19.09.2014.

Portanto, o prazo prescricional restou interrompido por 3 anos e 5 meses e 7 dias, voltando a fluir até o ajuizamento da presente ação em 24.09.2015. Dessa forma, o prazo prescricional correu entre 12.03.2009 até 12.04.2011 (2 anos e 1 mês) e 19.09.2014 até 24.09.2015 (1 ano e 5 dias).

Dessa maneira, transcorreram efetivamente a título de prazo prescricional, 3 anos, 1 mês e 5 dias entre a data da retenção do imposto de renda e o ajuizamento da presente ação judicial.

Destarte, considerando o prazo prescricional para repetição de indébito de 5 anos, não há falar em prescrição dos créditos pleiteados nessa demanda. Logo, improvida a apelação da União.

Analiso a questão do mérito por força do reexame necessário.

O artigo 43 do Código Tributário Nacional dispõe que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica, entendida a renda como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Já a Lei nº 7.713/88, em seu artigo 7º, inciso II e § 1º, estabelece que ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte os rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas físicas e jurídicas, sendo a retenção realizada por ocasião de cada recebimento, todavia, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos efetuados à pessoa física no mês, a qualquer título.

Ainda, o artigo 12 do referido diploma legal preceitua que, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor as despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento.

Em que pese a determinação imposta pelo artigo 111 do CTN, consistente na exigência de interpretação literal da legislação tributária que outorgue isenção, tenho que essa regra não pode ser aplicada isoladamente, nem entendida como obstáculo a uma interpretação teleológica.

Filio-me ao magistério de Paulo de Barros Carvalho, nestes termos:

Com efeito, não se pode, simplesmente, subsumir ao comando literal da lei o caso concreto sem aprofundamento aos seus vieses semânticos.

Dessarte, nos casos de recebimento de valores por força de ação previdenciária, a interpretação literal da legislação tributária implica negação ao próprio conceito jurídico de renda, que não corresponde exatamente ao conceito legalista. A incidência do imposto de renda pressupõe o acréscimo patrimonial, ou seja, a diferença entre o patrimônio preexistente e o novo, representando aumento de seu valor líquido. O tributarista Hugo de Brito Machado frisa:

Na hipótese dos autos, se houve aquisição de disponibilidade econômica, não foi, porém, nos termos em que tributada. Se o autor tivesse percebido os valores na época própria, não haveria montante a ser retido, ou este seria, ao menos, menor, devido ao correto enquadramento das alíquotas. Não se pode, então, descontar dos valores pagos em parcela única - em razão de reconhecimento do direito aos pagamentos em ação previdenciária - o imposto de renda na fonte sob alíquota máxima, quando o tributo, se devido fosse, o seria a uma alíquota menor, se considerado o pagamento individualizado, ou seja, mês a mês.

Na verdade, se aprofundarmos a análise do acontecimento que originou o pagamento na ação previdenciária, verifica-se que o patrimônio do autor foi simplesmente recomposto. Cuida-se de verbas que já deveriam ter sido pagas, regularmente, na via administrativa, cujo inadimplemento privou o trabalhador do recebimento no valor correto, obrigando-o a invocar a prestação jurisdicional para fazer valer o seu direito.

Impende frisar que o benefício implementado não tem caráter indenizatório; o que se quer evidenciar é que a cumulação deste montante não gera acréscimo patrimonial ao autor, pois, caso fossem pagos mês a mês, a alíquota do imposto de renda seria menor ou sequer haveria a incidência do tributo, situando-se na faixa de isenção. Dessarte, mostra-se impertinente discriminar as verbas indenizatórias das salariais, cumprindo salientar que sobre o FGTS pago não houve incidência de imposto de renda, justamente por se tratar de verba indenizatória.

Esse é o entendimento firmado pela Primeira Turma desta Corte, in verbis:

Observo, outrossim, que o STJ também prestigia a tese defendida neste voto:

Recentemente, foi argüida a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, nos autos da AC nº 2002.72.05.000434-0, a qual foi julgada pela Corte Especial deste Regional na sessão de 22 de outubro de 2009 e restou acolhida em parte para declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, sem redução de texto, apenas no que tange ao imposto de renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente.

Transcrevo a ementa do precedente citado:

Ressalvo que, em relação à adoção do chamado regime de competência para fins de recolhimento do imposto de renda nos casos de percepção de verbas de forma acumulada, o Egrégio STJ assim tem se manifestado, in verbis:

Tendo em vista que a sentença reconheceu o direito do autor apurar o imposto de renda pelo regime de competência, não garantindo a isenção do imposto de renda, apenas determinando que o regime de tributação aplicável seja o regime de competência e não do regime de caixa, tenho que o imposto deve ser apurado pela nova alíquota (considerando-se os valores como se recebidos nas épocas próprias). Logo, existe a possibilidade de que existam valores a serem ainda tributados.

Portanto, entendo que a Receita Federal deverá revisar o lançamento e, na hipótese de haver algum imposto devido, ser adequado o auto de lançamento.

Ressalve-se que, existindo eventual saldo positivo em favor do autor, esse valor deverá ser restituído, devidamente corrigido.

Em face da modificação da decisão, condeno a União no reembolso das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.

Diante do expendido, merece reparos a decisão para considerar que não há créditos prescritos, para determinar a revisão do lançamento e para modificar a verba honorária arbitrada.

Prequestionamento:

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, considerada interposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, CONSIDERADA INTERPOSTA.