. TRF4. 5004868-58.2013.4.04.7201

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar o processo extinto sem resolução do mérito, no tocante ao auxílio-acidente, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, considerada interposta, e dar parcial provimento à apelação da embargante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos opostos à Execução Fiscal nº 5002088-82.2012.404.7201, para: a) declarar a não incidência da contribuição previdenciária (cota patronal) sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, o auxílio-creche, o auxílio-transporte e os quinze primeiros dias pagos pelo empregador a título de auxílio- acidente e auxílio-doença; b) reconhecer que os juros de mora posteriores à falência e a multa fiscal (moratória ou punitiva) serão exigidos somente se o ativo comportar, não cabendo desde logo afastá-los da CDA; c) reconhecer a inexigibilidade, diante da massa falida, da taxa SELIC a partir da data da quebra, a qual deverá ser substituída pelo IPCA-E para fins de correção monetária, sem prejuízo de sua cobrança, caso sejam constatadas sobras na liquidação do ativo, após o pagamento do principal. Foi determinado a cada parte arcar com os honorários de seu advogado.

A Fazenda Nacional informa que não se insurge contra os itens "b" e "c" do dispositivo da sentença (juros de mora posteriores à falência, multa fiscal e taxa SELIC) e a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche e auxílio-transporte, com base no Ato Declaratório do PGFN de nº 13/2011, 15/2002, na Portaria PGFN nº 294/2010 e na Súmula 60 da AGU. Aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença, aviso prévio indenizado e 13º proporcional e terço constitucional de férias.

A embargante alega que a sentença é citra petita, pois não analisou os pedidos de redução da multa de mora para 20%, com supedâneo no artigo 106, inciso II, alínea "c", do CTN, e de declaração de nulidade da penhora, visto que o juízo da execução fiscal não é competente para determinar a constrição de bens e direitos arrecadados no processo de falência. Afirma que, ao contrário do que entendeu o magistrado, a penhora não ocorreu no rosto dos autos do processo de falimentar, mas sim no processo de Execução de Sentença nº 5009546-53.2012.404.7201, que tramita perante a 6ª Vara Federal de Joinville/SC. Argui a nulidade da sentença, ainda, porque julgou improcedentes pedidos que não constam na inicial, relativos a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de férias gozadas e à conformidade da penhora no rosto dos autos às diretrizes fixadas na Lei nº 11.101/2005. Salienta que a correção destas nulidades é de suma importância, já que refletem na distribuição do ônus sucumbencial. No mérito, sustenta que o décimo terceiro salário e o salário-maternidade não se destinam a retribuir o trabalho, não possuindo natureza salarial, razão pela qual estão fora do campo constitucional de incidência da contribuição previdenciária. Pede, ainda, a readequação dos ônus de sucumbência, devendo ser aplicado o art. 21 do antigo CPC e condenada a ré em honorários advocatícios.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

A apelação devolve ao tribunal o conhecimento de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Dessa forma, embora o artigo 460 do antigo CPC vede a prolação de sentença citra ou extra petita, a anulação do provimento judicial é necessária apenas quando houver supressão do contraditório ou a causa não estiver madura para julgamento. Uma vez que as nulidades apontadas pela embargante envolvem matéria exclusivamente de direito, já debatida nos autos, que pode ser apreciada pelo tribunal, anular a sentença atentaria contra o princípio da economia processual. Assim, rejeito a preliminar e passo a julgar o mérito.

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

A tese defendida pela autora não encontra amparo na doutrina, nem na jurisprudência. É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Assim, a legislação que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba não está alargando o conceito de salário, enquadrando-se na previsão do art. 195, I, da Constituição. Vejamos a lição de Amauri Mascaro Nascimento:

A natureza salarial do 13º salário não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho. Essa verba não se torna indenizatória, sempre tendo por base o número de meses efetivamente trabalhados.

Assiste razão à embargante, ao alegar que não formulou pedido na inicial relativo à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos ao empregados a título de férias gozadas. Assim, declaro a nulidade da sentença em relação a esse ponto.

Alega a embargante que se aplica a lei nova a fato pretérito, quando "comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática", nos termos do art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Pede a redução da multa de mora para 20%, consoante a nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991, dada pela Lei nº 11.941/2009.

Ainda que seja correto o argumento, o pedido não procede. De fato, embora os fatos geradores das contribuições previdenciárias tenham ocorrido em 2006, foi aplicada a lei nova quando inscrita a dívida ativa. Consoante demonstra a CDA, o valor exigido a título de multa corresponde exatamente ao percentual de 20% do principal.

Para enfrentar o ponto, cabe fazer um breve relato dos fatos que culminaram na penhora no rosto dos autos.

O juízo da execução, em 02/07/2012, indeferiu o pedido de bloqueio de valores depositados em contas bancárias, pois a executada estava sob recuperação judicial. A Fazenda Nacional, enquanto aguardava o julgamento do agravo de instrumento oposto contra essa decisão, requereu, em 31/07/2012, a penhora no rosto dos autos do processo de Execução de Sentença nº 5009546-53.2012.404.7201, deferida pelo juízo a quo. Nesse ínterim, foi decretada a falência da empresa em 27/09/2012, porém a notícia veio aos autos somente em 07/12/2012, quando já havia sido cumprido o mandado de penhora, em 01/10/2012. Dessa forma, o administrador judicial da massa falida foi intimado da penhora no rosto dos autos do processo de Execução de Sentença nº 5009546-53.2012.404.7201 e nos autos de Falência nº 038.11.046851-9, em trâmite na 5ª Vara Cível da Comarca de Joinville.

Nessa senda, não há nulidade no ato de constrição, pois, quando determinada a penhora no rosto dos autos do processo de execução de sentença, ainda não havia sido decretada a falência da empresa. Além disso, os direitos de crédito penhorados foram colocados à disposição do juízo falimentar, já que o administrador judicial da massa falida foi intimado da penhora. Dessa forma, restaram observados os dispositivos da Lei nº 11.101/2005, bem como os artigos 186 e 187 do Código Tributário Nacional

A embargante defende que não se caracterizou a sucumbência recíproca. De fato, os litigantes não ficaram vencidos em igual medida. Por sua vez, a embargante não decaiu em parte mínima do pedido. Assim, cabe a distribuição dos honorários proporcional à sucumbência de cada parte, consoante o caput do art. 21 do CPC.

A verba honorária deve ser arbitrada em montante que não onere demasiadamente o vencido e proporcione a merecida remuneração ao patrono do vencedor na demanda. Em outras palavras, conquanto deva ser moderado o valor dos honorários nas ações em que é parte a Fazenda Pública, também deve ser compatível com a repercussão econômica e a importância da demanda e a dedicação e o zelo dos advogados da parte vencedora, consoante os ditames dos §§ 3º e 4º do art. 20 do antigo CPC.

No caso dos autos, deixo de arbitrar a verba honorária sobre o valor da causa (R$ 6.812.928,91), pois não representa o direito controvertido e sim o valor total da execução. Considerando que as matérias discutidas não apresentam grande complexidade e não demandaram dilação probatória, tenho por adequada a fixação dos honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com atualização pelo IPCA-E, devendo a Fazenda Nacional suportar 70% desse montante e a embargante 30%, permitida a compensação entre as verbas.

Considero submetida a sentença ao reexame necessário, visto que o montante da dívida excede a sessenta salários mínimos. Entretanto, deixo de analisar as questões relativas à exigência dos juros de mora posteriores à falência e da multa fiscal (moratória ou punitiva), à inexigibilidade da taxa SELIC a partir da data da quebra e a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche e auxílio-transporte, uma vez que a Fazenda Nacional expressamente manifestou a desnecessidade de apresentar recurso quanto a esses pontos, com base no Ato Declaratório do PGFN de nº 13/2011, 15/2002, na Portaria PGFN nº 294/2010 e na Súmula 60 da AGU. Ademais, o entendimento expendido na sentença está em conformidade com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

Diante da fundamentação expendida, julgo o processo extinto sem resolução do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC, no tocante ao auxílio-acidente; nego provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, considerada interposta; e dou parcial provimento à apelação da embargante, apenas para declarar a nulidade da sentença em relação às férias usufruídas e adequar os honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Ante o exposto, voto no sentido de julgar o processo extinto sem resolução do mérito, no tocante ao auxílio-acidente, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, considerada interposta, e dar parcial provimento à apelação da embargante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 162, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NO TOCANTE AO AUXÍLIO-ACIDENTE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E À REMESSA NECESSÁRIA, CONSIDERADA INTERPOSTA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE.