TRIBUTÁRIO. ação ordinária. inépcia da inicial. juntada de documentos e valor da causa. cONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. aUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO constitucional de ...

2. Não concordando a ré com o valor atribuído à causa, deveria valer-se do expediente adequado, já que o disposto no inciso V do art. 282 do CPC foi atendido pela autora. Não se exige que a parte informe o valor exato, mas sim o montante aproximado do benefício econômico que pretende auferir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação ordinária para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao pagamento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral, e assegurar-lhe o direito à restituição dos valores indevidamente pagos a tal título, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com atualização pela taxa SELIC.

A Fazenda Nacional, preliminarmente, alega a inépcia da inicial, pois a parte autora não apresentou a documentação minimamente exigida para comprovar o recolhimento dos valores que pretende repetir, o valor atribuído à causa não guarda qualquer correspondência com o pedido formulado e a exposição da causa de pedir não permite a impugnação específica dos fatos narrados na inicial. No mérito, aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Não merece prosperar a preliminar arguida pela Fazenda Nacional.

A juntada dos documentos comprobatórios dos valores recolhidos indevidamente não se mostra indispensável ao deslinde do feito na fase de conhecimento, podendo ser trazidos aos autos, se for o caso, por ocasião da liquidação do julgado. Em se tratando de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, basta que a parte autora demonstre que é contribuinte do tributo discutido, com a juntada de documentos suficientes para tal fim. No caso, a autora acostou à inicial várias guias de recolhimento à Previdência Social, suprindo o requisito exigido pelo art. 282 do antigo CPC.

A Fazenda Nacional afirma que o valor atribuído à causa não guarda qualquer correspondência com o pedido formulado, porém não indica nem a estimativa do valor que entende correto. Ora, não concordando com o valor atribuído, deveria a União valer-se do expediente adequado, já que o disposto no inciso V do art. 282 do CPC foi atendido pela autora. Não se exige que a parte informe o valor exato, mas sim o montante aproximado do benefício econômico que pretende auferir.

Por fim, a narração dos fatos e dos fundamentos jurídicos que amparam a inicial é perfeitamente clara e compreensível, permitindo que a ré exerça plenamente a sua defesa.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade laboral, não possui natureza remuneratória.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

No tocante ao décimo terceiro indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado), entendo que se trata de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição. Por conseguinte, a exigência tributária não tem amparo no art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991, no art. 7º da Lei nº 8.620/1993 e no art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/1962.

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

Após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos deverão ser restituídos à parte autora com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir de da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, observada a prescrição quinquenal.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E À REMESSA NECESSÁRIA.