EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENI...

1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.

2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, mantém-se a sentença no ponto em que afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

5. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SULFATO RIO GRANDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO ALEGRE/RS objetivando seja concedida a segurança para o efeito de: (i) determinar à autoridade coatora que se abstenha da exigência das contribuições previdenciárias prescritas pelas hipóteses do art. 22, I, II e III, da Lei nº 8.212/91, incluindo RAT e terceiros, incidentes sobre o adicional de férias, sobre o aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao auxílio-doença e auxílio-acidente pagos nos primeiros quinze dias de afastamento, tendo em vista a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dessas parcelas na base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias; e (ii) reconhecer-se o direito líquido e certo da Impetrante à compensação dos valores por si recolhidos a contar desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação a título de contribuições previdenciárias, incluindo RAT e terceiros, incidentes sobre o adicional de férias, sobre o aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao auxílio-doença e auxílio-acidente pagos nos primeiros quinze dias de afastamento, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Foi atribuído à causa o valor de R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais).

Sobreveio sentença que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal (inclusive RAT e terceiros), incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e respectivo 13º proporcional e aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença ou acidente, assegurando a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação. Condenou a União na restituição das custas adiantadas pela impetrante, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento. São incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09). Sentença sujeita ao reexame necessário.

Apelou a União sustentando que por força de expressa disposição legal, §3º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, a empresa paga a seus empregados o salário integral correspondente aos 15 dias que antecedem seu afastamento por motivo de doença, parcela que, sem dúvida, deve integrar o salário-de-contribuição para efeito de calculo de contribuição previdenciária. Alega que é descabida a pretensão de afastar, da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa, os valores referentes ao aviso prévio indenizado. Afirma que o aviso prévio indenizado tem natureza salarial, vez que tal parcela é computada no tempo de serviço do empregado (art. 487, §1º, da CLT) e que, corroborando esse entendimento, a OJ n.º 82 da SDI-1 do Colendo TST dispõe que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder ao término do prazo do aviso prévio, mesmo que seja indenizado. Assim, o aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o período de duração do tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações. Nessa senda, argumenta que o pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, é considerado salário, sujeitando-se à contribuição para o FGTS e, por consequência, à incidência de contribuição social, não merecendo acolhimento a pretensão de não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao adicional constitucional de férias (art. 7º, XVII, da CF). A alegação de que a incidência da contribuição sobre a referida parcela ofenderia o princípio contributivo do sistema previdenciário, porquanto não haveria contraprestação de benefício futuro, não se sustenta. Aduz que, ao receber a gratificação de férias em 1/3 (um terço), o trabalhador não está sendo indenizado pela perda de direito algum, mas apenas recebendo uma verba suplementar, de modo que sobre tal parcela incidir a(s) contribuição(ões) em tela. Por fim, defende que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dar-se-á, apenas, um "encontro de contas" com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes ao da compensação apurada como devida, nos termos do caput do art. 44 da IN RFB n.º 900, de 2008. Resguardado, por óbvio, o direito de requerer a restituição de valores indevidamente recolhidos nos casos previstos em lei.

Com as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Considerando que a ação foi ajuizada em 24/07/2014 estão prescritas as parcelas anteriores a 24/07/2009.

Contudo, tendo o impetrante limitado seu pedido de repetição aos valores recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas no caso dos autos.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Assim, mantenho a sentença no ponto.

Terço constitucional. Revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Aviso Prévio Indenizado e seus reflexos no 13° salário proporcional. A tese da incidência de contribuição patronal sobre o aviso prévio encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, não merece provimento da União também neste ponto.

Compensação. A impetrante tem direito à compensação das contribuições previdenciária pagas indevidamente, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Tratando-se de mandado de segurança, não há condenação em honorários.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 19/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.