EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5006218-11.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
1.O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
2. Afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
A embargante alega, em sede de declaratórios (Evento 16), a ocorrência de omissão no julgado ao consagrar a inexigibilidade da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiros sobre o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho anteriores ao auxílio doença, violando o disposto nos artigos 22, I, e 28 da Lei 8.212/91, e no §3º do art. 60 da Lei n.º 8.213/91. Assinala que houve negativa de vigência ao art. 195, I, "a", e ao art. 201, §11, ambos da Constituição. Ressalta que a negativa de vigência à regra legal pressupõe declaração de sua inconstitucionalidade conforme reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Carta Magna, o que já foi afirmado pelo STF na Súmula Vinculante 10, e que não ocorreu no caso. Assinala que uma isenção somente pode ser criada pelo legislador nos moldes previstos no art. 150, §6º, da Constituição, que exige a edição de lei específica, o que não ocorreu na espécie. Defende que, tendo em vista o julgamento do Tema em repercussão geral no Tema 20, entende estar superado o disposto no RE 611.505/SC. Sustenta a ocorrência de omissão também em relação ao terço constitucional de férias gozadas do empregado celetista, negando vigência aos artigos 7º, XVII, 195, I, "a", e 201, todos da Constituição Federal. Afirma que a inclusão do terço de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária repercute no cálculo do salário de benefício previdenciário, e assinala a existência de repercussão geral reconhecida a respeito da questão (Tema 985). Requer o reconhecimento e provimento do presente recurso, para sanar as supostas omissões apontadas, anulando-se o acórdão embargado, em face do entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n.º 10 do STF. Postual, ainda, o prequestionamento dos dispositivos suscitados no recurso.
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento antes da obtenção do auxílio-doença, devendo ser revista.
Não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria, verbis (Evento 8 - RELVOTO2):
"(...)
Do terço constitucional de férias gozadas
Quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). O julgado referido restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...) (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Registro, por oportuno, que o STF não definiu, ao julgar o Tema nº 20, quais as verbas pagas ao trabalhador constituem ou não ganhos habituais, sendo tal discussão de natureza infraconstitucional, devendo ser seguida, portanto, a jurisprudência do STJ.
Indevida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Do pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Da ementa do referido julgado, transcrevo:
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)"
O voto expressamente tratou das questões relativas a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre terço constitucional das férias gozadas, bem como sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento por trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente), concluindo, porém, de forma diversa àquela sustentada pela União. Note-se que foi expressamente seguida orientação vinculante do STJ; ademais, não há omissão quanto ao art. 97 da Constituição, porque não foi declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
Quanto ao tema 20, reitero o exposto no voto condutor, no sentido de que o STF não decidiu quais verbas devem ser consideradas habituais, tratando-se de matéria infraconstitucional, tanto assim que foi afetado tema específico para a matéria (tema 985).
Em relação ao Tema 985, cujo objeto consiste na natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, verifica-se que somente foi analisada a preliminar de repercussão geral, reconhecendo-a, mas o mérito ainda se encontra pendente de julgamento.
Diante desse cenário, emerge a conclusão de que pretende a embargante reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios.
A rejeição dos embargos, portanto, é medida que se impõe.
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que os embargantes suscitaram, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000850524v2 e do código CRC 25be7132.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/1/2019, às 14:21:9
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5006218-11.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
tributário. processual civil. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
3. Embargos declaratórios rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000850525v3 e do código CRC a9c41304.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/1/2019, às 14:21:9
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006218-11.2018.4.04.7200/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: POSTO AVENIDA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: THIAGO MONDO ZAPPELINI
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 192, disponibilizada no DE de 15/01/2019.
Certifico que a 1ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.