EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. VERBAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5002149-20.2015.4.04.7012...

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando quenão a conhece.

Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

Art. 21. O benefício deprestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. (Vide Lei nº 9.720, de30.11.1998)

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

Até o ano de 2011, o dependente segurado com deficiência intelectual e mental não podia exercer qualquer atividade laborativa remunerada. Com o advento da Lei n° 12.470/2011 (também conhecida como Lei Romário), que alterou a Lei nº 8.213/91, especificamente nos artigos 16, incisos I e III, 72, parágrafo 3° e 77, parágrafo 2°, incisos II e III, e parágrafo 4°, foi preservado o direito ao trabalho das pessoas com deficiência intelectual e mental, dependentes do segurado: "filho ou irmão que tenham deficiência intelectual ou mental e que tenham sido declarados judicialmente absoluta ou relativamente incapazes". Tivemos a consagração da garantia do direito de trabalhar do dependente segurado.

Ao exercer uma atividade remunerada o dependente/trabalhador com deficiência passará para a condição de contribuinte obrigatório da Previdência Social. A nova ordem da Lei n° 12.470/2011 redirecionou a imprópria designação de "inválido" não mais a atrelando à condição da deficiência da pessoa e a sua capacidade para o trabalho. Passou a permitir que os dependentes com deficiência intelectual e com deficiência mental ingressassem no mundo do trabalho com a redução de 30% do valor da pensão. Com isso, passaram também à condição de contribuintes do sistema previdenciário. Lembre-se que essas duas condições de beneficiário e contribuinte são permitidas, com natureza semelhante a outras previstas na própria lei previdenciária.

Mais recentemente, a Lei n° 13.183/2015 acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, garantindo o direito à pensão integral pelo dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave, mesmo que este tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor.

Isso significa que a pessoa com deficiência intelectual/mental/grave pode ingressar no mundo do trabalho sem qualquer alteração no valor de sua pensão previdenciária e acumular os valores recebidos da pensão e da remuneração recebida por exercer uma atividade laborativa. (TRF4, 5ª Turma, Apelação/Remessa Necessária n° 5000002-79.2015.4.04.7025/PR, de minha relatoria,j. 18/10/2016).

Data da Sessão de Julgamento: 31/01/2018 (ST6)

Relator: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NEGANDO-LHE PROVIMENTO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 07-3-2018.

Com a vênia da ilustre Relatora, acompanho a divergência.

Destaca-se do voto apresentado pela Relatora, verbis:

O autor recebeu benefício assistencial de 09/08/1999 até 01/06/2014, que foi cancelado pelo INSS, o qual buscou o ressarcimento dos valores pagos do montante de R$ 42.878,19, por haver o demandante exercido atividade remunerada de 04/02/2005 a 01/06/2014, concomitante à percepção do benefício assistencial.

O requerente passou a exercer atividade remunerada junto à empresa RJU - Comércio e Beneficiamento de Frutas e Verduras Ltda. -, em razão de programa de inclusão social e participação plena das pessoas com deficiência, disponibilizado pelo Governo Federal.

O demandante não nega a existência de vínculo empregatício no período em que pretendida a devolução pelo INSS. Apenas atribui o exercício de atividade remunerada em concomitância ao recebimento do benefício ao desconhecimento de que tal situação importaria no seu cancelamento.

Não há, no caso, erro da administração no momento da concessão do benefício. A pretensão de ressarcimento da autarquia somente surgiu na data em que identificou que o recebimento do benefício coincidia com o exercício de atividade laborativa pelo demandante.

Embora não tenha havido demonstração de má-fé de parte do autor, pessoa portadora de deficiência (retardo mental moderado), humilde e de pouca instrução, o desconhecimento de lei não pode escusá-lo.

Ora, a confusão entre a deficiência e a incapacidade para o trabalho tem levado ao indeferimento administrativo e judicial do BPC a um número expressivo de pessoas que têm deficiência e vivem em condições de absoluta penúria e segregação social, comprometendo as suas condições materiais básicas de sobrevivência digna e o núcleo essencial material do princípio constitucional da máxima proteção social aos deficientes.

O conceito de deficiência, agasalhado por emenda no texto da Constituição, não exclui do acesso ao benefício aquelas pessoas que, embora deficientes, conseguem desenvolver algum tipo de trabalho. Outra interpretação se colocaria em confronto com o próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Nesta linha de racionalidade, é preciso reconhecer que mesmo o trabalho remunerado que é prestado precariamente pelos deficientes mentais, por si só, não representa absoluta vedação de concessão do BPC.

Uma questão muito importante se coloca na análise tanto da deficiência como do requisito da vulnerabilidade econômica (renda familiar per capita). Se o deficiente, apesar das suas limitações, consegue desenvolver alguma atividade laboral, como é o caso dos portadores da síndrome de Down, que, cada vez, mais superam o paradigma da incapacidade e ingressam no mercado de trabalho, esse trabalho remunerado constituiria óbice ao direito de perceber o BPC?

A nova redação do art. 77 da Lei n° 8.213/91, com a redação que lhe deu a lei nº 13.183/15, preserva a condição de dependente da pessoa com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave, mesmo que essa tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor.

Tratando de uma hipótese de concessão da pensão por morte, tive a oportunidade de analisar a matéria. Na ocasião, como relator da Apelação/Remessa Necessária n° 5000002-79.2015.4.04.7025/PR, ocasião em que deixei assentada, no voto condutor do acórdão unânime que negou provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, a seguinte passagem:

No que tange ao desempenho de atividade laborativa, pela autora, desde antes do falecimento de seu genitor, na empresa BrasPine Madeiras Ltda., há de ser ressaltado que tal atividade se deu nos estritos termos do Programa de Inclusão de Portadores de Necessidades Especiais, a configurar "parte de sua inserção em meio social e melhora da qualidade de vida do incapaz mental", como bem frisou a julgadora a quo.

Ora, entendo ser irrefutável a ideia de que o exercício de atividade laborativa, mediante inclusão em programas sociais de apoio aos portadores de deficiência, não tem o condão de afastar a condição de invalidez da demandante.

Até o ano de 2011, o dependente segurado com deficiência intelectual e mental não podia exercer qualquer atividade laborativa remunerada. Com o advento da Lei n° 12.470/2011 (também conhecida como Lei Romário), que alterou a Lei nº 8.213/91, especificamente nos artigos 16, incisos I e III, 72, parágrafo 3° e 77, parágrafo 2°, incisos II e III, e parágrafo 4°, foi preservado o direito ao trabalho das pessoas com deficiência intelectual e mental, dependentes do segurado: "filho ou irmão que tenham deficiência intelectual ou mental e que tenham sido declarados judicialmente absoluta ou relativamente incapazes". Tivemos a consagração da garantia do direito de trabalhar do dependente segurado.

Ao exercer uma atividade remunerada o dependente/trabalhador com deficiência passará para a condição de contribuinte obrigatório da Previdência Social. A nova ordem da Lei n° 12.470/2011 redirecionou a imprópria designação de "inválido" não mais a atrelando à condição da deficiência da pessoa e a sua capacidade para o trabalho. Passou a permitir que os dependentes com deficiência intelectual e com deficiência mental ingressassem no mundo do trabalho com a redução de 30% do valor da pensão. Com isso, passaram também à condição de contribuintes do sistema previdenciário. Lembre-se que essas duas condições de beneficiário e contribuinte são permitidas, com natureza semelhante a outras previstas na própria lei previdenciária.

Mais recentemente, a Lei n° 13.183/2015 acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, garantindo o direito à pensão integral pelo dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave, mesmo que este tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor.

§ 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.

Isso significa que a pessoa com deficiência intelectual/mental/grave pode ingressar no mundo do trabalho sem qualquer alteração no valor de sua pensão previdenciária e acumular os valores recebidos da pensão e da remuneração recebida por exercer uma atividade laborativa. (TRF4, 5ª Turma, Apelação/Remessa Necessária n° 5000002-79.2015.4.04.7025/PR, de minha relatoria,j. 18/10/2016).

Penso que esse avanço normativo e jurisprudencial, em alguma medida, pode também beneficiar o deficiente no que concerne ao seu direito à obtenção do BPC. As possibilidades, ao que vejo, são as seguintes: 1) reforço da premissa de que a avaliação da deficiência não se resume na incapacidade para o trabalho; 2) a circunstância de o deficiente trabalhar não o impede de receber o BPC, se preenchidos os requisitos legais de (deficiência e vulnerabilidade econômica), e 3) desconsiderar-se a renda auferida pelo deficiente para fins de composição da renda familiar per capita, até o limite do valor de um salário mínimo (TRF4, 6ª Turma, REEX n. 50012746220154047202/SC, Rel. Juiz Federal Hermes S. da Conceição Jr, D.E. 27/08/2015).

Assim, diante da delimitação da controvérsia recursal , entendo que deve ser mantida a sentença proferida no e. 59:

Na presente demanda, entendo que não assistente razão ao ente autárquico, na medida em que não comprovada nem a má-fé nem conduta ilícita culposa perpetrada pelo autor.

Embora entenda que é indevido o recebimento do amparo assistencial concomitante a manutenção de vínculo empregatício, analisando a prova dos autos, especialmente a deficiência do autor e o desconhecimento de sua mãe, verifica-se que não existe má-fé na conduta.

O autor começou a trabalhar na empresa referida, por um convênio com a APAE, que o encaminhou para o emprego sem lhe informar das consequências em manter vínculo de trabalho concomitante ao recebimento de amparo assistencial.

Da mesma forma, sua mãe, pessoa simples e de pouca instrução, não foi informada da referida incompatibilidade, a qual ficou sabendo que o benefício foi cancelado ao tentar realizar o seu saque junto ao banco.

Logo, entendo indevida a cobrança do INSS em relação ao NB 112.688.482-8.

Todavia, a reimplantação do benefício somente poderá ocorrer se o autor não exercer mais atividade remunerado, portanto, não comprovada a cessação do vínculo de trabalho, inclusive em audiência o autor afirmou que continua trabalhando, o amparo assistencial não será poderá ser reimplantando.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Com a vênia da e. Relatora, acompanho a divergência inaugurada pelo Des. João Batista.