MERITÍSSIMO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ${processo_cidade}
SUCESSORES DE ${cliente_nomecompleto}, já cadastrados eletronicamente, vêm, com o devido respeito, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM PEDIDO DE REVISÃO DE AUXÍLIO DOENÇA
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
I – DOS FATOS
O Sr. ${cliente_nome} recebeu o benefício de auxílio-doença nº ${informacao_generica}, de ${data_generica} até ${data_generica}, data do seu falecimento.
Ao calcular o valor do auxílio doença a ser concedido com base no art. 29, inciso II, da Lei 8213/91, encontrou-se o salário-de-benefício de R$ ${informacao_generica}, sendo que após a aplicação coeficiente 91% previsto no art. 61 da Lei 8.213/91, a Renda Mensal Inicial do benefício do Sr. ${cliente_nome} seria de R$ ${informacao_generica}.
Não obstante, o INSS limitou a renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença à média aritmética dos últimos 12 salários de contribuição (R$ ${informacao_generica}), por força da aplicação do limitador previsto no §10, do art. 29, da Lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2014, convertida na Lei 13.135/2015.
No entanto, o referido dispositivo é notoriamente inconstitucional, tanto sob o ponto de vista formal quanto sob o ponto de vista material, conforme será detalhadamente demonstrado no presente petitório.
Em vista disso, os sucessores do Sr. ${cliente_nome} vêm postular a revisão do benefício, para que seja afastada a aplicação da regra prevista no §10, do art. 29, da Lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2014, convertida na Lei 13.135/2015 e, consequentemente, sejam pagos os valores devidos em razão do benefício concedido a menor.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
II.I DA LEGITIMIDADE ATIVA DA SUCESSÃO
Os Autores possuem legitimidade ativa para propor a presente ação, pois, diante do caráter econômico, o direito aos valores devidos ao Sr. ${cliente_nome}transfere-se aos sucessores.
Traz-se a baila a contribuição de José Antônio Savaris quanto ao tema (grifos acrescidos):
Na seara previdenciária, o caráter personalíssimo do direito significa que apenas o segurado pode requerer o benefício a que, em tese, faz jus. Significa, ainda, que se extingue o direito ao benefício, quanto às prestações supervenientes ao óbito de seu titular. Sem embargo, os efeitos patrimoniais da relação jurídica que o segurado mantinha com o instituto previdenciário ou, mais especificamente, os valores que não foram reconhecidos administrativamente embora devidos ao falecido - o que pressupõe lesão, em tese, a direito do falecido segurado - podem ser buscados judicialmente pelo espólio, porque constituem direitos que efetivamente se transferem aos sucessores[1].
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no mesmo sentido, vale conferir:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ÓBITO DO TITULAR DO BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS SUCESSORES PARA POSTULAR EM JUÍZO O RECEBIMENTO DE VALORES DEVIDOS E NÃO RECEBIDOS EM VIDA PELO DE CUJUS. ART. 112 DA LEI N.º 8.213/91. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM ESSE ENTENDIMENTO. SÚMULA N.º 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
A suposta afronta ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil não subsiste, porquanto o acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.
Na forma do art. 112 da Lei n.º 8.213/91, os sucessores de ex-titular - falecido - de benefício previdenciário detêm legitimidade processual para, em nome próprio e por meio de ação própria, pleitear em juízo os valores não recebidos em vida pelo de cujus, independentemente de habilitação em inventário ou arrolamento de bens.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1260414/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 26/03/2013, grifos acrescidos).
Não é outro o entendimento consolidado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. SUCESSORES. 1. "O espólio, ou os sucessores, têm legitimidade ativa para propor ação em nome próprio, pleiteando os valores da aposentadoria devidos ao extinto e não pagos pelo INSS, visto que tal direito integra-se ao patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo (AC 0000679-07.2012.404.9999, 6ª Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2015). 2. Há legitimidade ativa do sucessor para postular em juízo os direitos patrimoniais transferidos em razão do óbito da segurada. (TRF4, AC 5003288-31.2016.4.04.7122, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/09/2017, grifos acrescidos).
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO AFASTADA. RETORNO À ORIGEM. 1. O artigo 112 da lei 8.213/91 determina que "o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento". Comprovada a condição de sucessores da pensionista, cujo benefício teve origem na aposentadoria em relação à qual é buscada a revisão, deve ser afastada a ilegitimidade ativa. 2. Tendo ocorrido a citação tão somente para a apresentação de contrarrazões, deverá o feito retornar à origem, para regular processamento (artigo 331, §2º do CPC). (TRF4, AC 5023859-64.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 14/12/2017, grifos acrescidos).
Sendo assim, por força do artigo 112 da Lei 8.213/91, e consoante entendimento assentado pela doutrina e jurisprudência pátrias, possuem os Autores legitimidade ativa para postular a revisão do benefício de auxílio-doença percebido pelo Sr. ${cliente_nome}, de ${data_generica} até ${data_generica}, data do seu falecimento.
II.II DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 10º, ART. 29, DA LEI 8.213/91, INSTITUÍDO PELA MP 664/2014
No presente caso, consoante já brevemente relatado, o Sr. ${cliente_nome} sofreu limitação no valor do seu benefício de auxílio doença em razão de alteração introduzida no § 10, do art. 29, da Lei 8.213/91 pela MP 664/2014, posteriormente convertida na Lei 13.135/2015. Destaca-se o texto da referida norma:
Art. 29. [...]
10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.
Porém, tal dispositivo padece de inconstitucionalidade formal e material, consoante se demonstrará a seguir.
DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Inicialmente, destaca-se que não é primeira vez que o executivo tenta restringir o benefício de auxílio doença, criando regra de cálculo mais gravosa e limitação ao valor deste benefício através de Medida Provisória.
Com efeito, em 24/03/2005, o Poder Executivo editou a MP 242/2005, que em seu art. 1º alterava a forma de cálculo do benefício de auxílio doença limitando o período básico de cálculo aos últimos 36 salários-de-contribuição, prejudicando os segurados que possuíssem salários de contribuição mais elevados no período anterior, e limitava o valor do benefício ao valor da remuneração mensal, ou no caso de remuneração variável, ao valor do último salário-de-contribuição.
Giza-se que a limitação extra ao valor do auxílio doença prevista pela MP 242/2005 não permaneceu no ordenamento jurídico devido a graves defeitos de constitucionalidade - os quais também permeiam a inclusão do limitador extra pela MP 664/2014.
Nesse contexto, a MP 242/2005 foi objeto das ADIns n.º 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade da referida norma, principalmente em razão do uso abusivo da Medida Provisória e de limitação contrária a regra do § 11, do art. 201, da CF, o qual determina que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.
Salienta-se que, posteriormente, a MP 242/05 foi rejeitada e arquivada pelo Congresso Nacional (Ato declaratório n. 1, de 20/07/2005, do Senado Federal) pela ausência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência.
Conforme se demonstrará a seguir, os mesmos vícios de inconstitucionalidade reconhecidos em relação a MP 242/2005 recaem sobre a MP 664/2014, especialmente no que concerne a inclusão do § 10 do art. 29, da Lei 8.213/91, que naquela oportunidade limitava o valor do auxílio-doença ao valor da última remuneração ou salário-de-contribuição, e na redação conferida pela MP 664/2014 limita o valor do auxílio-doença à média aritmética dos últimos 12 salários-de-contribuição vertidos pelo segurado.
A inconstitucionalidade formal da MP 664/2014 se verifica uma que o art. 246 da Constituição é claro ao vedar a adoção de MP para regulamentar artigo que tenha sido alterado entre 01/01/1995 até a promulgação da EC 32/2001:
Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.
