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Inicial - revisão de auxílio doença - exclusão do subteto/limitador dos salários de contribuição - inconstitucionalidade da MP 664/14

Publicado em: 16/09/2016 11:09 - Atualizado em: 25/03/2019 14:03

Revisão que busca exclusão do limitador da média dos últimos 12 salários de contribuição incluída pela MP 664/2014 (subteto) sobre o valor da Renda Mensal do Auxílio doença tendo em vista a inconstitucionalidade formal da MP 664/2014 e a inconstitucionalidade material da limitação.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE ${processo_cidade}  

${cliente_nomecompleto}, aposentado, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE REVISÃO DE AUXÍLIO DOENÇA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

I – DOS FATOS

A parte Autora recebe o benefício de auxílio doença nº ${informacao_generica}, desde ${data_generica}.

 Ao calcular o valor do auxílio doença a ser concedido à parte Autora com base no art. 29. II, da Lei 8213/91 encontrou-se o salário-de-benefício de R$ ${informacao_generica}, sendo que após a aplicação coeficiente 91% previsto no art. 61 da Lei 8.213/91, a Renda Mensal Inicial do  benefício   da parte Autora  seria de R$ ${informacao_generica}.

Porém, o INSS limitou a renda mensal inicial do benefício de auxílio doença à média aritmética dos últimos 12 salários-de-contribuição vertidos pela parte Autora (R$ ${informacao_generica}), tendo em vista a aplicação do limitador previsto no §10, do art. 29, da Lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2014, convertida na Lei 13.135/2015.

Todavia, este dispositivo é inconstitucional tanto sob o ponto de vista formal quanto sob o ponto de vista material, pois, além de decorrer de uso abusivo de medida provisória, fere o principio da isonomia (art. 5º, CF), a vedação de adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios (art. 201, §1º, CF) e a garantia de que todos os ganhos habituais do segurado serão considerados para fins de cálculo do benefício previdenciário (art. 201, §11, CF) o principio do equilíbrio financeiro e atuarial.

Por esse motivo, a parte Autora vem postular a revisão de seu benefício, para que seja afastada a aplicação da regra prevista no §10, do art. 29, da lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2015, convertida na Lei 13.135/2015.

II – DO DIREITO

No presente caso, a parte Autora sofreu limitação no valor do seu benefício de auxílio doença em razão de alteração introduzida no §10º, do art. 29, da Lei 8.213/91 pela MP 664/2015, posteriormente convertida na Lei 13.135/2015. Destaca-se o texto, da referida norma:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:         (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;       (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

[...]

§ 10.  O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.

Porém, tal dispositivo padece de inconstitucionalidade formal e material, conforme se demonstrará a seguir:

COMPARAÇÃO ENTRE A RESTRIÇÃO DO CALCULO DO AUXÍLIO DOENÇA INTRODUZIDA PELA MP 664/2014 E A RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA MP 242/2005

Inicialmente destaca-se que não é primeira vez que o executivo tenta restringir o benefício de auxílio doença, criando regra de cálculo mais gravosa e limitação ao valor deste benefício através de Medida Provisória.

Com efeito, em 24/03/2005, o poder executivo editou a MP 242/2005 que em seu art. 1º alterava a forma de cálculo do benefício de auxílio doença limitando período básico de cálculo aos últimos 36 salários-de-contribuição, prejudicando os segurados que possuíssem salários-de-contribuição mais elevados no período anterior e limitava o valor do benefício ao valor da remuneração mensal, ou no caso de remuneração variável, ao valor do último salário-de-contribuição .

Veja-se o texto conferido ao art. 29 da Lei 8.213/91 pela MP 242/2005:

Art. 1º Os arts. 29, 59 e 103-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.29. [...]

II - para os benefícios de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo;

III - para os benefícios de que tratam as alíneas "e" e "h" do inciso I do art. 18, e na hipótese prevista no inciso II do art. 26, na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.

[...]

§ 10.  A renda mensal do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, calculada de acordo com o inciso III, não poderá exceder a remuneração do trabalhador, considerada em seu valor mensal, ou seu último salário-de-contribuição no caso de remuneração variável."

Giza-se que a limitação extra ao valor do auxílio doença prevista pela MP 242/2005 não permaneceu no ordenamento jurídico devido a graves defeitos de constitucionalidade (os quais também permeiam a inclusão do limitador extra pela MP 664/2014).

Com efeito, a MP 242/2005 foi objeto das ADIns n.º 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF,  onde o STF reconheceu, em sede de controle concentrado, na decisão liminar concedida em 01/07/2005, a inconstitucionalidade da referida norma,  principalmente em razão do uso abusivo da medida provisória, de se estar diante de limitação contraria a regra do § 11, do art. 201, da CF o qual determina  que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” da “vedação ao retrocesso social”, e

 Destaca-se os seguinte trechos do voto referendado em plenário, no julgamento das ADIs 3.473.1 e 3.505-3 acima referidas:

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.473-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. MARÇO AURÉLIO REQUERENTE (S): PARTIDO DA FRENTE LIBERAL - PFL ADVOGADO (A/S): ADMAR GONZAGA E OUTRO (A/S) REQUERIDO (A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVOGADO (A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.505-3 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARÇO AURÉLIO REQUERENTE (S): PARTIDO POPULAR SOCIALISTA - PPS ADVOGADO (A/S): JULIANA CARLA DE FREITAS E OUTRO (A/S) REQUERIDO (A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVOGADO (A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AUXÍLIO-DOENÇA - DISCIPLINA - MEDIDA PROVISÓRIA - IMPROPRIEDADE - AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR DEFERIDA - REFERENDO DO PLENÁRIO.

1. Procedo ao exame do pedido de concessão de medida acauteladora ante a relevância das causas de pedir apontadas na inicial, o risco de se manter com plena eficácia o quadro normativo e a sobrecarga de processos no Plenário, no que inviabilizou o pregão do processo, liberado com visto em 11 de maio de 2005, para exame pelo Colegiado. Friso que o Partido da Frente Liberal - PFL, requerente na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.473-1/DF, cujo processo foi apensado ao desta ação direta de inconstitucionalidade, insistiu no reconhecimento da necessidade de exame da espécie em caráter de urgência, havendo, inclusive, protocolado petição a respeito no dia de ontem e sinalizando a atuação individual do relator, com submissão, do ato que viesse a praticar, ao referendo do Colegiado.

2. Adoto relatório e voto preparados sobre a matéria.

2.2. A Medida Provisória - relevância e urgência. Compete ao Congresso Nacional legislar sobre seguridade social - inciso XXIII do artigo 22 da Constituição Federal. Relativamente ao auxílio-doença, o sistema consagrado pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, foi alterado, com restrição ao benefício, mediante medida provisória. Está-se diante do trato de matéria em sentido contrário aos avanços que se quer havidos no campo social. Os preceitos constantes da medida provisória são conducentes a concluir-se pela modificação dos parâmetros alusivos à aquisição do benefício - auxílio-doença. Em síntese, acionou-se permissivo, a encerrar exceção, da Lei Fundamental - o instrumento, ao primeiro passo e sem prejuízo da normatividade, monocrático da Medida Provisória -, para mudar as balizas do sistema de benefício. Vislumbrou-se relevância e urgência na restrição do auxílio-doença. Desprezou-se a necessidade de as alterações, antes de surtirem efeito, passarem pelo crivo dos representantes do povo - deputados federais - e dos representantes dos Estados - senadores da República. Entendeu-se possível prescindir da lei em sentido formal e material, olvidando-se, até mesmo, a possibilidade de se encaminhar projeto de lei, requerendo, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a urgência disciplinada no artigo 64 da Constituição Federal. Tudo foi feito considerada a quadra deficitária da Previdência Social - que não é de hoje e que tem origem não na outorga do benefício auxílio-doença a trabalhadores que a ele tivessem jus, de acordo com a Lei nº 8.213/91, mas em distorções de toda a ordem, sem levar em conta as fraudes que custam a ser coibidas. Vejo a situação revelada por estas ações diretas de inconstitucionalidade como emblemática, a demonstrar, a mais não poder, o uso abusivo da medida provisória.

2.3. Da violência ao artigo 246 da Constituição Federal. Relembre-se o teor do dispositivo, que teve a redação alterada pelas Emendas Constitucionais nºs 6/95, 7/95 e, por último, 32/2001:Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (EC nº 6/95, EC nº 7/95 e EC nº 32/2001) O período apanhado, como está no texto do artigo, vai de 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001. Argumenta-se que se acabou por reger tema previdenciário após alteração da Carta da Republica introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98. Na própria exposição de motivos referente à medida provisória, do Ministro de Estado da Previdência Social, ficou explicitada a origem do que nela se contém. Eis o trecho respectivo: A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, expressou a vontade de regulamentar, mediante lei ordinária, alteração do cálculo do benefício, suprimindo assim o texto constitucional referente à média dos 36 últimos salários de contribuição que eram então considerados para o cálculo do benefício. Realmente, de acordo com o texto primitivo do artigo 201, os planos de previdência social mediante contribuição deveriam atender, nos termos da lei, a certos objetivos, sendo que o artigo 202, ainda na redação primitiva, dispunha sobre a problemática do cálculo de benefício de aposentadoria, aludindo à média dos 36 últimos salários-de-contribuição. Com a nova disciplina, deu-se ao legislador - e, entenda-se, para versar o tema sob o ângulo formal e material - campo maior de atuação. Difícil mesmo é imaginar que a medida provisória haja surgido em face dos termos primitivos do sistema constitucional de benefícios que gerou, isso sim, a Lei nº 8.213/91. Também sob esse ângulo procede o pleito formulado.

[...]

2.5. Da inconstitucionalidade da medida provisória no tocante à alteração do artigo 29, incisos II e III e § 10, da Lei nº 8.213/91.

[...]

Ante as balizas envolvidas na espécie, estranhas ao critério do justo ou injusto, do valor social de certa política, não tenho como, neste exame preliminar, entender pela procedência do que articulado, a ponto de suspender a eficácia da nova redação imprimida aos incisos II e III do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005. Resta o exame do § 10 inserido pela medida no citado artigo 29, sobre o teto do auxílio-doença e do auxílio-acidente, representado pelo valor mensal da remuneração do trabalhador, ou pelo último salário-de-contribuição, no caso de remuneração variável. Surge o paradoxo, a evidenciar que não houve o emprego técnico do vocábulo "remuneração", a apanhar a gama de parcelas salariais percebidas pelo trabalhador. É que, após a primeira cláusula - "não poderá exceder à remuneração do trabalhador" -, remeteu-se a situação em que a remuneração se mostra variável e aí se procedeu ao desprezo do sentido técnico consagrado do vocábulo "remuneração", substituindo-a pelo salário-de-contribuição. Em suma, tem-se limite imposto pela medida provisória que, neste primeiro exame, contraria a regra do § 11 do artigo 201 da Constituição Federal:§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Evidentemente a alusão "nos casos e na forma da lei" não constitui uma carta em branco ao legislador, muito menos ao individual, para esvaziar o comando da primeira parte do parágrafo, a revelar a necessidade de os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serem incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, repercutindo, conseqüentemente, nos benefícios. Mais do que isso, o § 10 conflita com a conseqüência prevista na Carta da Republica. A um só tempo, o artigo 29, mediante o inciso III, na redação decorrente da medida provisória, diz da consideração da média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição, compreendidos nestes os ganhos habituais, e em passo seguinte, muito embora com o emprego do vocábulo "remuneração", afasta, para efeito de definição do teto, os ganhos variáveis, ainda que habituais. Então, se possível fosse concluir pela inexistência do vício a contaminar toda a medida provisória - o que iniludivelmente não é -, caberia deferir a medida acauteladora para suspender, até o julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia do § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, na redação imprimida pela Medida Provisória nº 242/2005.

[...]

3. Tendo em vista as duas primeiras causas de pedir acima examinadas, defiro a medida liminar e suspendo, até a decisão final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, a eficácia da Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005. Consigno que, suplantada essa óptica, cabível seria, mesmo assim, a concessão da liminar para suspender a eficácia da nova redação dada ao § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005. O registro é feito considerada a submissão do tema ao Plenário.4. Providencie-se a juntada desta decisão aos processos apensados. 5. Em mesa para, na abertura do 2º Semestre Judiciário de 2005, vir a ser examinada a concessão da medida acauteladora ora formalizada. 6. Publique-se. Brasília, 1º de julho de 2005, às 13h30. Ministro MARÇO AURÉLIO Relator

Destaca-se que logo após, a MP 242/05 foi rejeitada e arquivada pelo Congresso Nacional (Ato declaratório n. 1, de 20/07/2005, do Senado Federal) pela ausência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência.

 Conforme se demonstrará a seguir, os mesmos vícios de inconstitucionalidade reconhecidos em relação a MP 242/2005, infectam a MP 664/2014, especialmente no que concerne a inclusão do §10 do art. 29, da Lei 8.213/91, que naquela oportunidade limitava o valor do auxílio doença ao valor da última remuneração ou salário-de-contribuição e na redação conferida pela MP 664/2014 limita o valor do auxílio doença à média aritmética dos últimos 12 salários-de-contribuição vertidos pelo segurado.

DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

Sob ponto de vista formal, a utilização de medida provisória para inclusão a do §10, do art. 29, da Lei 8.213/91 (limitando o valor do benefício de auxílio doença) é inconstitucional, eis que existe vedação constitucional quanto à matéria, pois não é possível a edição de medida provisória para regulamentar critérios que tenham por objetivo preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, houve usurpação da competência legislativa sobre a matéria e a Medida Provisória foi editada sem o preenchimento do requisito urgência   necessária a adoção de tal medida.

Nesse ponto, destaca-se o art. 246 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001:

Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive."(NR)

E a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, deu nova redação ao “caput” do art. 201 da Carta Magna, para fixar o caráter contributivo da previdência social e adoção de critérios para preservar o equilíbrio financeiro e atuarial.

Veja-se a alteração no texto do caput do art. 201 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98:

Redação original do art. 201 da Constituição Federal:

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

[...]

 Art. 201 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98:

"Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

Frisa-se que anteriormente a edição da EC nº 20/98, não havia nenhuma previsão constitucional acerca da observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Logo, é vedada a edição de medida provisória cujo objeto seja a regulamentação do art. 201 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, no que concerne  aos critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

E o objetivo do executivo ao incluir o §10, do art. 29, da Lei 8.213/91 através de Medida Provisória 664/2014 foi justamente regulamentar o art. 201 da Constituição Federal  no que concerne a adoção de  critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Giza-se que que a Exposição de Motivos Interministerial - EMI nº 00023/2014 MPS MF MP, referente à Medida Provisória 664/2014[1], deixa evidente que a Medida Provisória em questão visa adoção de critérios para preservar o equilíbrio financeiro a atuarial em atendimento ao disposto no “caput” do art. 201 da Constituição Federal:

“Cabe salientar que, em função do processo de envelhecimento populacional, decorrente da combinação de queda da fecundidade e aumento da expectativa de vida, haverá um aumento da participação dos idosos na população total e uma piora da relação entre contribuintes e ben

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