Apelação Cível Nº 5019040-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SIMONE DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Simone de Souza interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido , nos seguintes termos (negrito no original):
Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por SIMONE DE SOUZA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e extingo o processo, com resolução de mérito, para CONCEDER à parte autora o auxílio-doença, confirmando os efeitos da antecipação da tutela, iniciados em março de 2007.
O valor do benefício concedido deve ser equivalente a 91% do salário-de-benefício, conforme prevê o art. 61 da Lei n° 8.213/91, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança.
Em razão do longo período decorrido desde o deferimento da tutela antecipada, mais do que suficiente para a recuperação da capacidade laboral da autora, REVOGO A TUTELA ANTECIPADA, condicionando nova concessão à comprovação nos autos da realização de tratamento médico ininterrupto.
CONDENO o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, tendo em vista a natureza da causa, fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença, com fundamento no art. 85, § 3°, I, § 4°, II, ambos do CPC, no Enunciado n° 76 da Súmula do TRF-4 e n° 111 da Súmula do STJ.
O réu resta isento do pagamento das custas processuais, conforme prevê o art. 11, caput, da Lei n° 8.121/85 (Regimento de Custas do Estado do Rio Grande do Sul), com relação data pela Lei n° 13.471/2010.
INTIME-SE O INSS, COM URGÊNCIA, DA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se.
Argumentou, primeiramente, que o benefício é de origem acidentária, o que atrai a competência da justiça estadual. Alegou contradição no fato de o perito declarar, no laudo judicial, que o prazo de recuperação seria somente de 3 (três) meses, a despeito de ter estabelecido a data de início da incapacidade (DII) em 15/03/2007. Sustentou que a inaptidão ao trabalho é irreversível, motivo pelo qual o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, o que está comprovado nos documentos e diante de suas condições pessoais. Alternativamente, protestou pela manutenção do auxílio-doença até que esteja reabilitada a exercer outra atividade. Postulou, por fim, pela majoração da verba honorária em 20%.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Competência para apreciação e julgamento da apelação
Em que pesem os argumentos constantes das razões de apelação, não há prova, nos autos, em relação à ocorrência de acidente de trabalho. Além disso, o perito judicial, especialista em fisiatria, clínica geral e perícias médicas, descartou a natureza acidentária da lesão (ev. 2 - LAUDOPERIC15).
Rejeita-se, assim, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Discute-se acerca da possibilidade de conversão do benefício temporário em aposentadoria por invalidez, bem como sobre a data de cessação (DCB).
A fim de contextualizar o caso sob exame, deve-se dizer que a autora, atualmente com 46 anos de idade (13/10/1976), de profissão declarada "auxiliar de produção", submeteu-se à perícia judicial, em 18/07/2019, com clínico geral especialista em fisiatria e perícias médicas (ev. 2 - LAUDOPERIC15). Na oportunidade, referiu que estava em gozo de benefício desde o ano de 2007, pois sentida dores e formigamento na mão, com perda de força. Mencionou que realizou procedimento cirúrgico em 27/05/2019. O diagnóstico apontado pelo expert foi o seguinte: "pós-operatório síndrome do túnel do carpo (CID G 56.0)".
A data de início da incapacidade (DII) foi estabelecida em 27/05/2019, classificando a inaptidão como de cunho temporário, devendo realizar nova perícia em 3 (três) meses.
Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o fisiatra respondeu que o prazo estimado para a recuperação seria de 3 (três) meses (quesito do autor, do juízo e do INSS, respectivamente, nº 10, alíneas c e p), contados da data da perícia (18/07/2019), salientando, ainda, que haveria necessidade de "reabilitação médica bem conduzida" (quesito p do INSS).
Intimado a esclarecer alguns pontos, o perito apresentou laudo complementar (ev. 2 - MANIF_MPF20), reiterando que a incapacidade era de cunho temporário e passível de recuperação, sendo o prazo para recuperação uma estimativa.
Isso é o que se extrai do laudo pericial, principal e complementar.
A despeito de a parte autora alegar que seria devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a documentação constante dos autos (ev. 2, VOL6, págs. 7 a 9; págs. 10 a 12, e ev. 31, INF_REV_BEN2, pág. 3) não tem o condão de afastar a conclusão do laudo pericial, pois não comprovam a incapacidade definitiva. Além disso, intimado a tanto, o expert esclareceu, em laudo complementar, que não há incapacidade definitiva e que é possível a recuperação do movimento, já que submeteu-se à cirurgia.
Ressalte-se, neste aspecto, que, o fato de ter sido estabelecida a data de início da incapacidade (DII) no ano de 2007, em nada influencia na conclusão de que a incapacidade é de cunho temporário, ou mesmo no prazo estimado para a recuperação, como argumenta a apelante, pois, repita-se, a parte autora realizou a cirurgia para a correção do problema.
Destaca-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente caso.
Destaca-se, ainda, que o laudo fora produzido levando em consideração as condições pessoais da demandante, que é pessoa saudável, não possui outras comorbidades e não possui idade avançada, de modo que o contexto probatório afasta a possibilidade de conversão do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Nega-se provimento, no ponto, à apelação.
Em relação à data de cessação (DCB), a partir da vigência da Lei nº 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
No entanto, no caso sob análise, o perito estabeleceu o prazo de 3 (três) meses para nova avaliação, indicando a provável recuperação dos movimentos, devendo a sentença ser mantida, no ponto, assegurando-se à parte autora a possibilidade de requerimento de prorrogação, caso persista a incapacidade. Nega-se provimento, no ponto, à apelação.
Sobre o pedido para manutenção do auxílio-doença até que esteja reabilitada a outra atividade, fica prejudicado, já que a conclusão a que chegou o perito é no sentido de que, realizado o procedimento cirúrgico, é esperada a recuperação dos movimentos, o que leva ao desprovimento da apelação também neste aspecto.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Honorários advocatícios
Diante do resultado do julgamento, deve ser indeferido o pedido para majoração da verba honorária.
Conclusão
Rejeita-se a preliminar de incompetência.
Negou-se provimento à apelação.
Em provimento de ofício, determinou-se a adequação dos consectários legais.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003712695v49 e do código CRC 728770f8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019040-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SIMONE DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DCB. ESTABELECIDO PRAZO PARA RECUPERAÇÃO NA PERÍCIA JUDICIAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. INAPLICABILIDADE.
1. Ausente prova em relação à ocorrência de acidente de trabalho na origem, a competência para o julgamento de ação previdenciária com o propósito de obter benefício por incapacidade é da Justiça Federal.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
3. Comprovada a incapacidade temporária e estimada a data de cessação pelo perito judicial, é impróprio determinar a manutenção do auxílio-doença pelo prazo previsto no art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003712696v7 e do código CRC 024ca502.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5019040-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: SIMONE DE SOUZA
ADVOGADO(A): TICIANE BIOLCHI TONINI (OAB RS060912)
ADVOGADO(A): RIMICHEL TONINI (OAB rs081362)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 89, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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