O aviso prévio indenizado é um assunto que gera muitas dúvidas na área previdenciária, especialmente nos casos em que a data de saída do vínculo empregatício é distinta da do último dia trabalhado.
O INSS, não raramente, considera a data do último dia efetivamente laborado pelo segurado para fins previdenciários.
Na prática, isso pode vir a prejudicar o trabalhador que está pleiteando seu benefício previdenciário, seja na falta de tempo de contribuição ou na perda de qualidade de segurado.
Trata-se de questão que afeta os trabalhadores que possuem carteira assinada. Ocorre quando o empregado para de trabalhar em data anterior da que efetivamente constou no registro de saída da CTPS.
Além disso, também é relevante nos casos de necessidade de manutenção da qualidade de segurado (período de graça). Para requerimentos de auxílio-doença e salário-maternidade, por exemplo, é fundamental a análise do tema proposto, pois pode ser uma alternativa nos casos de indeferimento.
O que é aviso prévio?
O aviso prévio é a notificação da rescisão/encerramento do contrato de trabalho. A comunicação pode ser feita tanto pelo empregador quanto pelo empregado.
Este direito trabalhista previsto na CLT pode se ocorrer de duas formas: aviso prévio trabalhado ou aviso prévio indenizado.
No aviso prévio trabalhado o empregado permanece trabalhando na empresa até o prazo final do aviso. Em regra, o prazo é de 30 dias.
Porém, conforme Lei 12.506/2011, pode ser proporcional ao tempo trabalhado e ser de até 90 dias.
Por outro lado, no aviso prévio indenizado a parte que recebeu o aviso tem direito a uma indenização, isto porque não cumpre o período de trabalho. O pagamento corresponde a um salário do empregado.
Sendo opção do empregador, o afastamento deve ser indenizado, ou seja, o trabalhador não possuirá nenhum prejuízo na sua remuneração neste prazo.
Como fica a contribuição previdenciária?
Nos casos de aviso prévio indenizado há discussão quanto ao pagamento da contribuição previdenciária. Isto porque trata-se de indenização e não contraprestação pelo trabalho realizado.
Assim, embora seja garantido o pagamento do salário ao trabalhador, há discussão quanto ao adimplemento de outras verbas, a exemplo da contribuição previdenciária.
No presente caso, a matéria foi resolvida pelos tribunais superiores, jurisprudencialmente.
Em sede de recurso repetitivo, Tema nº 478, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.
Aliado a isso, o art. 28, inciso I, da Lei 8.212/91 não prevê o aviso prévio indenizado entre as parcelas que integram o salário de contribuição. Logo, por não decorrer de trabalho prestado, tem natureza estritamente indenizatória e sobre o valor pago indenizado não incide contribuição previdenciária.
Tempo de contribuição
De antemão, deve-se destacar o disposto no art. 478, § 1º da CLT:
Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: […]
1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
Em que pese a ausência de respectivo custeio previdenciário, a CLT é expressa ao garantir a contagem do período de aviso prévio indenizado.
Todavia, a questão é controvertida jurisprudencialmente.
Enquanto por um lado entende-se que a CLT prevê expressamente o cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de serviço, por outro entende-se que não é possível computá-lo, em virtude do seu caráter indenizatório e pela ausência de contribuição previdenciária.
Em virtude disso, em 16/03/2020, a TNU afetou como recurso representativo de controvérsia o seguinte tema para ser julgado (processo nº 0515850-48.2018.4.05.8013): “Saber se o período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria”.
Carência
A Instrução Normativa nº 77/2015 dispõe que não será computado como período de carência o lapso referente à indenização de período (art. 154, inciso III).
Ao meu ver, esta vedação confronta expressamente a legislação trabalhista, a qual garante a integração desse período como tempo de serviço. A CLT não impõe nenhuma restrição, razão pela qual deduz-se que o aviso prévio indenizado opera plenos direitos previdenciários.
Nesse sentido, a TNU tem entendimento firmado de que o período de aviso prévio indenizado deve ser considerado no período de graça para fins de manutenção da qualidade de segurado (processo n º 50763452220144047100).
A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região também possui julgado nesse sentido:
É possível o cômputo do período de aviso prévio, ainda que indenizado, para fins de manutenção da qualidade de segurado, reputando-se efetivada a rescisão do contrato, somente depois de expirado o marco desse instituto. (5003817-14.2015.4.04.7210, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora ERIKA GIOVANINI REUPKE, juntado aos autos em 27/04/2018)
Sem dúvidas, o cômputo do aviso prévio indenizado do período de graça é decisivo para a concessão do benefício requerido.
O assunto é reiteradamente alvo de críticas, em especial pelo fato de não corresponder a tempo de efetivo labor e pela ausência de custeio (contribuição previdenciária).
Diante deste cenário, o INSS tem adotado entendimento restritivo. Deixo aqui modelo de petição inicial que pode lhe ajudar em algum caso semelhante.
De todo modo, vejo que deve ser garantido ao trabalhador o mesmo tratamento tanto no caso de aviso prévio trabalhado, quanto indenizado.
Assim, com respaldo no § 1º do art. 487 da CLT, o advogado previdenciarista deve sempre buscar o cômputo do aviso prévio indenizado para efeito de carência e tempo de contribuição.
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