Em julgamento concluído no dia 05 de agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema nº 72, estabeleceu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

A discussão teve repercussão geral reconhecida pelo STF diante da divergência entre a fonte de custeio prevista na Constituição Federal e na Lei 8.212/91.

A CF estabelece que a seguridade social será financiada por meio de contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (art. 195, inciso I, alínea ‘a’).

Já a legislação infraconstitucional prevê expressamente que “o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição” (art. 28, § 2º da Lei 8.212/91).

É possível observar uma divergência entre as duas normas, isso porque a CF estabelece que a base de cálculo das contribuições tem natureza remuneratória. Por outro lado, a Lei 8.212/91 cria nova fonte de custeio ao prever que o salário maternidade é salário de contribuição.

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Natureza trabalhista ou previdenciária?

Uma das razões de haver divergência sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade se dá em virtude de sua natureza, que muitas vezes é confundida.

Em 1934, a Constituição vigente determinava que a legislação trabalhista deveria assegurar descanso, antes e depois do parto à gestante, sem prejuízo do salário e do emprego. A Constituição de 1937 manteve a mesma previsão.

A CLT, promulgada em 1943, atribuía ao empregador a obrigação de arcar com os salários integrais da empregada durante o período de licença maternidade.

Portanto, o salário maternidade era de responsabilidade do empregador, que se via obrigado a arcar com a integralidade da remuneração da empregada durante o período de afastamento.

Todavia, a situação se modificou a partir da Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 58.820/66, prevendo que as prestações deveriam ser concedidas por meio de um sistema de seguro social ou fundo público.

Nesse cenário, a Lei 6.136/74 incluiu o salário maternidade como prestação assegurada pela Previdência Social.

Em 1988, com o advento da atual Constituição, restou inconteste a natureza previdenciária do salário maternidade.

 

Julgamento do STF

O julgamento do Tema 72 foi de relatoria do Ministro Roberto Barroso, que teve seu voto confirmado por maioria (7×4).

Conforme voto do Relator, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade importa inobservância do disposto no art. 195, § 4°, da CF. O artigo mencionado exige que a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção da seguridade social se dê por meio de lei complementar.

Portanto, não é possível que lei ordinária, no caso a Lei 8.212/91, institua contribuição previdenciária sobre fonte não prevista na Constituição.

Em contrapartida, a tese firmada contraria o posicionamento jurisprudencial do STJ, o qual entendia pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade.

Confirmada por maioria, a decisão do Ministro Barroso do STF é expressa:

“O salário maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença maternidade (art. 71 da Lei n° 8.213/91), possuindo, como já analisado, caráter de benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, não se adequa ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a , da Constituição da República.”

Apesar de ser uma análise formal do tema, extensa fundamentação do voto dedica um olhar para o papel da mulher no mercado de trabalho, suas condições de trabalho e desvantagens.

A saber, o Relator elenca que a desoneração da mão de obra feminina se justifica em razão das condições biológicas femininas e nas dificuldades que podem gerar para equidade de tratamento da mulher no mercado de trabalho.

Em síntese, o salário maternidade não se adequa ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador.

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