A partir da reforma da Previdência, de acordo com o texto atualizado até hoje, a previsão é de que haja alterações significativas no benefício de Pensão por Morte. No ponto, uma das mudanças propostas que mais chama a atenção é a nova forma de cálculo do benefício de pensão por morte.

Atualmente, conforme a redação da Lei 8.213/91, o valor da Pensão por Morte corresponde a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (art. 75). Em havendo mais de um pensionista, o valor da pensão é rateado de forma igual entre todos, sendo que reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar (art. 77, caput e §1º).

Com a reforma, porém, a expectativa é de que o valor do benefício passe a corresponder a somente 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito. Assim, a cada novo dependente, seria acrescido o valor de 10%, até o máximo de 100%, que só poderá ser atingido no caso do segurado que possuir 5 dependentes. Todavia, a cessação da cota de qualquer dependente deixará de reverter em favor dos demais, ou seja, ela passará a cessar no momento em que o dependente não tiver mais direito sobre ela.

Veja-se que, apesar de significativamente penosa, não há nenhuma dúvida, em um primeiro momento, sobre a aplicação futura da nova lei. Ocorrendo o fato gerador (morte do instituidor) após a aprovação da reforma, observam-se as novas regras estipuladas para a concessão do benefício. Todavia, um possível problema poderá se desenvolver em situações limítrofes.

Imagine-se a seguinte situação: o óbito do segurado ocorre antes da aprovação da reforma da Previdência. Até então, nada novo: aplica-se a legislação vigente à época (tempus regit actum). Mas e nos casos em que houver a habilitação de dependentes após a alteração das normas? O marco para aplicação da lei continua sendo o óbito do segurado ou é a data do pedido de inclusão de novo dependente? Qual a lei a ser aplicada para fins de determinação da forma de cálculo do benefício?

A princípio, tendo em vista que o fato gerador (o falecimento) permanece referente ao período anterior à mudança, o primeiro pensamento é de que se aplica a lei vigente na data do óbito. Nesse sentido, a súmula 340, do STJ, preconiza que “a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado“. Na hipótese proposta, porém, não se trata de concessão, pois o benefício já estaria ativo, mas, sim, somente de habilitação de novo dependente.

Conforme o art. 76, da Lei 8.213/91, “a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação“. Portanto, nos casos de habilitação posterior de novo dependente, em regra, a produção de efeitos é a partir da nova solicitação.

Uma vez que uma das mudanças do benefício de Pensão por Morte, como referido anteriormente, é justamente na forma de rateio do benefício entre os dependentes, e sendo que a produção de efeitos da habilitação posterior de novo dependente só ocorre a partir da solicitação de sua inclusão, repisa-se: qual a lei que deverá ser aplicada ao caso concreto?

Com efeito, há expressa previsão do próprio Supremo Tribunal Federal de vedação da hipótese de regime jurídico híbrido para fins de cálculo de benefício previdenciário. De acordo com a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 70, “na sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários, não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, porquanto inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico”.

Todavia, nesses casos, o que ocorre é que o segurado requer o benefício já na vigência de nova lei, mas, tendo fechado os requisitos na lei anterior, deseja mesclar vantagens de ambos regimes jurídicos, o que é vedado pela jurisprudência. No caso em comento, o requerimento do benefício em si já foi feito, ou seja, ele já foi concedido. O detalhe é que a sua forma de rateio se dá já sob nova legislação, o que poderia vir a justificar a adoção da lei antiga na data do requerimento e a aplicação da lei nova no momento da habilitação de novo dependente, já que a produção de efeitos (financeiros) é só a partir da sua inclusão.

Nesse sentido, também se questiona a hipótese em que a pensão por morte for concedida a dois dependentes antes da alteração legislativa. Com a superveniência da causa de exclusão de um dos beneficiários, como, por exemplo, o filho que atinge 21 anos, como se dará a nova forma de pagamento  já com as normas da reforma? O dependente que ainda está habilitado passa a receber 100%, conforme preconizava a lei que regeu a concessão da pensão por morte, ou, de acordo com as novas regras, passa a receber 60% do valor, sem a reversão da cota cessada?

No nosso entendimento, nesses casos, é de se prevalecer a solução mais benéfica ao segurado. De fato, percebe-se que a aplicação da nova legislação às hipóteses acima pode resultar em considerável prejuízo ao contribuinte, além de acabar resultando em um regime jurídico híbrido, aplicando-se a nova lei a benefícios que foram concedidos de acordo com as regras anteriores – se a concessão obedeceu a critérios previstos antes da reforma, ainda que a habilitação de novos dependentes ou a exclusão de algum deles cuja cota cessar ocorra em momento posterior, mantém-se a norma que regeu o benefício desde o princípio. Contudo, como bem ressaltado, há margem para entendimentos divergentes e para que o INSS possa a vir optar pela aplicação mais penosa da legislação.

Ainda que não se tenha a resposta final para nenhuma dessas perguntas, porém, uma vez que o próprio texto da reforma da Previdência pode vir a sofrer mudanças até o final do ano, tratam-se de temas que o Advogado Previdenciarista deverá prestar extrema atenção, principalmente, se for consultado por algum cliente para a solução de um dos casos acima suscitados. É necessário ver como o INSS e, posteriormente, o Judiciário virá se manifestar a respeito, fixando teses que guiarão a aplicação da nova lei no tempo, em especial, com relação a forma de cálculo dos benefícios.

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